华尔街日报文章：成功的审判 遗憾的侦查

　　周四，通过济南中院的审理前中央政治局委员、重庆市委书记薄熙来案件公开庭审的直播，综合各现场媒体的报道，特别是新华社转发的庭审全部笔录，很多原来扑朔迷离的传言得到了证实，一天审判透出的信息量非常大。

　　第一天的审判，只进入受贿罪的法庭调查质证阶段，还没有涉及贪污罪、滥用职权罪。按照中国《刑事诉讼法》的总则规定，在法庭尚未作出生效判决前，薄熙来都还只是嫌疑人。控方的指控意见和观点，要经过被告自己的辩解、律师的辩护、法庭的合议认定后，才能够确定薄熙来是否有罪。

　　周四的庭审中，薄熙来除了对他的身份证据没有异议外，对所有的受贿指控均予以否定。理由不是否定事实有没有发生，而是以对妻子和儿子的行为不知情、同行贿人没有特别关系，和没有对行贿人进行权力帮助为由抗辩。他的辩护律师则主要从证人证言的真实性、权力帮助的相关性上进行了辩护。虽然还没有进入法庭辩论阶段，按被告和律师的发问方式和质证意见，对受贿一节是准备作完全无罪的辩护。

　　对于这样一个国际影响的、侦查经办了11个月的大案，出现这样的重大指控的全盘否定，确实让本案出现了更大的戏剧性。按照周四审判的进度和审判方式，未来两天还将对贪污罪、滥用职权罪进行法庭调查和法庭辩论。

　　周四，微博中有人问我，对本案的审判有何观感。我的表态是：我对周四的庭审打高分。这是一个充分保护被告权利的审判。控方也改变了依赖口供定案的惯用方法，用证据链来证明指控。特别是证人出庭和实质举证录音等，都对今后职务犯罪审判开了示范作用。被告这种自我辩解很正常,可能是翻供，也可能是实话，用证据链由合议庭进行综合评析。

　　还有人问我：比当年你李庄案辩护时的庭审比较如何？ 我说：周四的庭审质量高多了。薄也感到作为一名被告的滋味了。庭审的公开性程度出乎我的预计，特别是将庭审笔录同步公布，而且书记员能够如此全面的记录下来，是中国刑事法庭上破记录的，对中国职务犯罪审判将产生深远影响。同时，也为我写出这篇述评提供了直接的实证基础。

　　我总的评价是：第一天的审判是一场成功的审判。而审判中暴露出来的侦查薄熙来案件中的很多缺陷，是令人遗憾的。很可能使这场审判成为一场有长久隐患的审判。

　　一、被告权利得到了充分保护

　　被告权利保护，一直是中国刑事法庭问题很大的领域。由于薄的身份和举国的关注，济南中级法院周四的审判中几乎是完全保护了他的辩护权。无论是控方、还是法庭合议庭，都没有限制、恫吓被告的所有辩解，也没有打断其辩护人的发问和质证。辩方权益的保护是其他案件中少见的。这对查明所有对被告有利的节点，澄清一切社会传言，起了好作用。以至被告本人都认为法庭很好地保护了他的权利。这种审判，能够服众，也能够促使被告调整好对抗心理，让案情真相毕现。

　　这样的审判甚至让公众对薄的法庭表现有了好评。有人说：以薄的能力口才岂能是一般人可以应付的？我回复说：这是误解。口才好，并不可能救自己，关键是犯罪事实有没有发生过。让被告说话，既是法庭应有的风度，也是查明全面真相的基础。这种审判作风是值得肯定的。

　　二、受贿犯罪用客观证据链证明

　　中国目前的受贿审判，一个最严重的问题，是靠口供定案。这导致严重的刑讯逼供现象。限制证人出庭，办案都努力逼取被告的交代口供和证人的书面证词，用虚假的书面言辞证据定案。

　　本案审判中，控方可能早知道薄翻供的现实，高度重视用客观证据链进行指控，不是靠薄的口供和证人的书面证言。对受贿罪通过款的走向、经手人、旁证、物业所在、行贿细节审查、?目帮助关联性、家庭关系的明知证据入手，不强迫被告自证其罪，而用证据链证实真相。

　　本案的薄家收财物证据事实已经证实，薄的辩解主要在知不知情上，即自己有没有主观犯意上。而在最高法院、最高检察院作出的12条司法解释中规定了“影响力受贿”和“权力关系人受贿”后，薄的辩解其实是苍白无力的。只要证明了徐明等二人财物交付薄家的事实，定罪应当没有问题。因此，控方的不依赖认罪口供的指控方法是高明而科学的。

　　三、审判公开有很多亮点将有示范意义

　　司法的生命在于公开。司法公信力也建筑在公开化之上。济南中院周四一天的庭审，审判公开化方面有很多亮点。

　　一是用中法庭审判。现场旁听的人有110多位，有一定的代表性。同时开设了视频法庭同步让更多的人旁听；

　　二是开通了法院微博直播，周四济南中级法院新浪官方微博的粉丝一天暴涨，达30多万。搜狐微博直播最多时收听人达到10万以上。

　　三是在全国法院中首次将庭审笔录主动全部同步公开。包括证据录音和证人证言。庭审笔录在原《刑诉法》时，法院连律师都不让复印，视为审判机密。现在这样及时地向全社会公开，是需要勇气和自信的。我对济南中院书记员的速录水平非常钦佩，基本上能够非常完整地记录法庭各参与人的全部发言。对审判长驾驭庭审的节奏和清晰的思路也很佩服。这种公开，是比现场旁听的效果更好的。因为法庭现场好多人听不清楚、听不明白、听不完全、没有法律基础的往往听不懂。而这种全程笔录是能够非常清晰地看明白的。因此我在微博上说：“法院当场公布庭审笔录，是一个前所未有的突破。这是实质性的公开审判步骤，为济南中院这一举措叫好。”

　　四是将证人录音、证人书面证言，也直接网上播出，这也是全国首次。使公众身临其境。

　　四、证人到庭破解行贿受贿案件审判难题将影响全国

　　近年来受贿案审判基本上见不到证人，都用言辞证据出示质证。证人往往受到刑讯逼供，前后矛盾，而控方都会威胁证人不准见律师，更不准出庭作不利于指控的证言。如果违反，立即抓回按行贿罪起诉；如果帮助控方，就作为污点证人不予起诉。

　　而本案中重要证人徐明出庭作证，并受到了各方甚至被告的当庭盘问。他的证言始终基本一致。徐明的出庭对查明权力帮助和法国别墅资金和薄熙来儿子出国费用等情节，证明效力很强，同被告翻供有直接对抗效果。同样，对另一行贿人则当庭播放了最高检察院侦查的录音证言，虽然不如当庭作证有效力，但是比起侦查制作的笔录，更为真实和可靠。这样的公开审判，即使是陪审团制，也能够得出公正的结论。

　　五、庭审驾驭公允，释法说理有据

　　济南中院在直播中，及时公布了《起诉书》内容，同时将新《刑事诉讼法》的庭前会议、相关刑法罪名构成的法条，都同时公布在网上，很好地增强了法院依法审理、事事有据的司法说服力。让可能引起怀疑的社会舆论化解冰释。审判长对待被告、控方、辩方温和有礼，庭审用词和作风以理服人，树立了一种良好的法庭风格。

　　六、庭前会议功能正本清源，纠正了刘志军案的不良影响

　　庭前会议是新《刑事诉讼法》的新内容，但各地审判中正在出现变种，变成了一种不公开审判的借口。比较典型的造成恶劣示范影响的就是北京中院审判的刘志军案。这样大的案件半天审结，所有的证据说都在庭前会议中质证了。直接违背“证据三性”（真实性、合法性和关联性）必须当庭质证、“未经质证的证据不得作为定案证据”的规定。

　　本案中，一开庭审判长介绍庭前会议的情况说：“鉴于本案证据材料较多、案情重大复杂，为保证庭审顺利进行，公正高效地审理案件，根据法律规定，法庭组织控辩双方，于2013年8月14日召开了庭前会议……庭前会议就案件管辖、是否申请回避、有无新的证据、是否申请排除非法证据、出庭证人名单及其他与审判有关的程序问题，听取了控辩双方的意见；同时组织控辩双方进行了庭前证据展示，听取了对证据和指控事实的意见，明确了庭审的重点。”

　　我立即担心薄熙来案的审判，有可能再次出现刘志军案的情况。这将对今后全国刑案审判产生非常不好的影响。因此我当即发了微博：“庭前会议只能就程序问题交换意见以提高效率，节约诉讼资源。不得代替公开审判质证程序，所有定罪证据仍将当庭出示，对真实性、合法性、关联性公开质证，防止庭前会议发展成为变相不公开审理。”后来的直播迅速证明这个担心是不必要的。所有定案证据的实体质证都扎实地进行了。这就为正确贯彻新刑诉法，纠正一些地方的违法办案，起了良好的纠偏作用。

　　说了那么多本案审判中的正面亮点，下面分析一下，通过公开审判，呈现出来的薄案侦查、起诉中的问题。我将之称为“遗憾的侦查”。

　　一、谷开来的共同犯罪漏诉问题

　　本案的庭审充分地显示，谷开来完全构成了受贿罪的共犯。而且是主要的受贿策划人和行为人。无论是300多万美金的法国别墅、还是儿子出国的费用，薄熙来确实没有直接经手，只是知情。他法庭上否认知情。辩解说：（1）、收受徐明的2000多万钱物自己不知情，都是谷的行为；（2）、他没有权力帮助徐明等人，都是正常职务履行；（3）、徐明同谷开来关系好，同他只是一般关系；（4）、否认买法国别墅同他有关，他不知情；（5）、儿子出国费用一事也不知情。

　　而谷开来是逃不掉的。其实，周五调查的贪污罪问题，共同行为更明显，因为是直接通过谷的昂道律师所将国家的500万隐藏洗钱贪污的。那么，按照最高法院、最高检察院2007年7月8日《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条“关于由特定关系人收受贿赂问题”：国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。

　　按照这个规定，谷开来毫无疑问属于受贿共同犯罪被告。合肥审判只审了她的杀人罪，受贿罪没有起诉没有审判。本案中明显属于漏侦漏诉。由于她的不被追究，给了薄熙来可乘之机。将所有受贿责任推向谷，由于谷不是国家工作人员，其身份单独不是受贿罪主体，这种辩解等于两人都可以无罪，2000多万可以白拿。而这种后果，就是故意割裂案情、不同案起诉薄谷造成的。这是侦查、起诉的大败笔。

　　二、谷开来杀人案中薄不是滥用职权罪，而是包庇罪

　　这两个罪量刑基本相同，但是构成要件不同。滥用职权罪是公务行为。而薄干预王立军和其他警察依法办案，目的不只是滥用职权，而是明显地为了包庇谷开来杀人案，使她免暴露免追究，最后逃避法律的打击，进一步保住自已。这很清楚是利用职权包庇家人犯罪，而不是利用公权力随心所欲滥用职权损害公共权力的谨慎原则。

　　滥用职权罪（《刑法》397条），属于职务犯罪，最高刑为7年，以国家财产和利益遭受重大损失为前提，国家工作人员徇私舞弊的才可以判到10年。包庇罪（《刑法》310条），属于妨碍司法秩序犯罪，情节严重的判10年以下。而滥用职权罪一个很重要的要件，是“国家和人民利益遭受重大损失”。而本案中王立军事件中可以定这种损失。而谷开来的杀人案就不符合这一特征。不能牵强地将杀害外国人造成国际影响就说成“国家和人民利益损失”。因为这个法律保护客体是人的生命权，不是财产利益权。社会影响并不是此行为的特征。

　　因此，薄在促成王立军叛逃问题上，构成滥用职权罪，在谷开来杀人问题上，明显性质属于包庇罪。他的起诉罪名至少是四个。进行数罪并罚。

　　其实滥用职权问题，这两件事情都不是主要的。薄的滥用职权，发生在重庆全局性的领域，是运用党和国家给的权力，打乱国家的基本经济发展安排，进行了倒行逆施的“唱红打黑”运动，严重摧残了民营企业的生存，否定了中国30年改革开放的成果。导致了人所共知的重庆严重局面。真正的“滥用职权”被忽略了。这个案件的遗憾，是在侦查环节犹抱琵琶半遮面，投鼠忌器，煮了夹生饭。

　　三、纪委侦查取证证据的效力问题

　　庭审中出现了一个证据硬伤，是将纪委阶段的《自白书》、《认罪书》作为指控证据。而在《刑事诉讼法》中，这种证据只有参考价值，而没有刑事证据效力。因为《宪法》和《刑事诉讼法》规定，党的纪检机构没有国家刑事司法侦查权，其取证的东西不能作为法庭的证据使用。实践中，很多地方都用检察院重新制作的笔录和自书认罪材料，替代纪委的材料，进行指控。而本案没有这样做。

　　其原因，可能是纪委阶段薄有侥幸心理，以不移交司法为交易条件，进行自书认罪。一旦明确要移送司法审判，他到了检察院，就再也不愿自书。因为薄毕竟是一个当过高层领导的人，有法律圈的很多朋友，他知道自白书的后果和检察取证的效力。结果检察机关拿不到他的检察侦查阶段的《认罪书》，只有纪委阶段的。为了指控，又不得不用为证据出示在法庭上。不论薄有多大的罪行，这种证据的效力是不能被采信的。因为其取证方式违法，证据无效。本案要依赖其他的客观证据，而不是靠他的自证其罪的自白书来证明他有罪。薄案提出了一个很重要的普遍性问题，就是纪委反腐败的违法侦查问题，没有国家司法权力，而长期实质性普遍地进行关押侦查。应当引起我们今后高度的重视。

　　薄熙来案的审判，总体上其公开性和公正性都出乎我原先的预期。这是一种令人欣喜的现象。审判、公诉、辩护、被告、证人，各方审判参与人，表现都相当到位而符合法律理性。说明中国依法治国的基本规则，已经形成。这些年法律人共同的努力和唿喊，已经起了作用。中央和最高司法机关是想确立法律规则治国、任何人都要在法律框架内活动、有法必依、违法必究的。这是法院地位上升、中国人权保护进步的好迹象。

　　薄案的审判意义，超过了四人帮审判、陈希同审判、成克杰审判、陈良宇审判。审理环节，是真审，而不是表演。我们对这种趋势感到欣慰并抱有更大的期待。希望判决结果，也完全由合议庭根据查明的事实和证据作出，不要有太多的政治因素。

　　薄熙来当年以践踏法治扬名，现在正在以另一种角色促进中国的法治进步。历史真的很吊诡。

　　（华尔街日报：作者陈有西是京衡律师集团事务所主任。文中所述仅代表他的个人观点。）