郭美美被包养 难以定性为卖淫

　　从郭美美行为带来的社会恶果进行评论，已有五湖四海的语言；从道德层面谴责郭美美，更有海阔天空的文字。有人甚至说，这个二十三岁的女孩，简单就是“坏透了女孩”的典范，最好让她在监狱里呆一辈子，不要再出来祸害社会。从道德情感上说说这样的气话，没什么不可以，但作为法律人，在法言法，还得实事求是、有理有据地讨论郭美美的责与罚。

　　著名评论人林海东说，郭美美无非四宗罪：赌博、设赌、性交易与抹黑红会。他的概括应该差不太多，他所使用的“罪”，所指范围较广，不限于刑法专业里的“罪”，也包括道德中的“恶”。道德的归道德，法律的归法律，这里仅谈谈郭美美的法律责任。

　　一、郭美美是否成立赌博罪和开设赌场罪。

　　刑法关于赌博和开设赌场，2006年之前都按赌博罪处理，2006年刑法修正案六认为两者有实质区别，后者的危害性明显高于前者，故将其拆开成两个罪，开设赌场罪的法定刑规定为一般处3年以下，情节严重的在3至10年内判处；而赌博罪的仅为3年以下。

　　赌博罪是指以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的行为。有两种情形，一是以营利为目的聚众赌博。这是指行为人把赌友召集到一起赌博，行为人起到赌博活动之组织者的作用，其或者自己不参赌，只从中抽头渔利，或者也直接参赌，从参赌中获利。被组织来偶尔参加赌博者，不成立犯罪（当然成立治安事件，可治安处罚）。二是行为人把赌博作为一种职业，作为获取主要生活来源的方式。

　　当然，成立赌博罪还是有些量的要求的，依有关司法解释的规定，组织3人以上赌博，抽头渔利累计5000元以上的；或者组织3人以上赌博，赌资累计5万元以上的；组织3人以上赌博，被组织来参赌人数累计达20人以上的；或者组织我国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的，才成立犯罪，否则还只算一般赌博违法行为。

　　开设赌场罪，是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。所开设的是临时性的赌场，还是长期性的赌场，不影响犯罪的成立。依有关司法解释，建立赌博网站接受投注或者将建立的赌博网站提供他人组织赌博或者尤为赌博网站的股东参与利润分成，也成立开设赌场罪。

　　报道称，今年世界杯期间，北京警方查获一个涉嫌组织赌球的团伙。他们在境外赌博网站开户，通过电话、微信等形式下注进行赌球。嫌疑人之一的郭美美承认，她通过网络下注参加赌球。据警方初步查明，郭美美曾先后60余次往返澳门、香港及周边国家赌博。

　　就算这些最终都被证据所证实，也只能证明郭美美参与赌博，而不能证明其聚众赌博；也不能证明其以赌博为业，因为其还有其他“职业”，比如当“干女儿”，比如当“高级妓女”，可能后者才是其主要生活来源，参与赌博只是其已经成瘾的业余爱好。按罪刑法定原则，难以认定其成立赌博罪。当然，参与赌博也是违法的，可依治安管理处罚法，处以15日以下拘留和3000元以下罚款。

　　报道还称，郭美美进一步供述，2012年底，她在澳门认识职业“德州扑克”玩家康某某（外籍），随后成为其情人并在北京同居。2013年初，郭美美与康某某策划在北京开设赌场，并在其居住地周边寻找场所。最终由其助理吕某某出面，在朝阳区北京公馆东塔楼以月租1万9千元价格租下一套一居室房屋。郭美美及康某某购置赌桌、筹码、POS机，聘请专业发牌手，之后由郭美美打电话或微信等形式邀请赌客，郭抽取3%至5%的返点作为“抽水”，并找专人负责赌资结算。据警方初步核实，郭美美开设赌局每场赌资金额都上百万元，其个人通过“抽水”非法牟利数十万元。

　　可见，郭美美成立开设赌场罪，基本上没有什么悬念了。该罪最重可以判有期徒刑10年，当然这已经不轻了。

　　二、郭美美进行“性交易”中的罪与罚

　　1、被包养难以定性为卖淫

　　以当干女儿的名义被包养，以获取巨大的经济利益，本质上也是一种性交易，但“性交易”不是一个法律用语，相关的法律用语是卖淫或嫖娼。对于郭美美能否进行责罚，那得看是否成立卖淫。

　　卖淫的定义很严格，是指为获取物质报酬（金钱、礼物等），以交换的方式有代价地或有接受代价之约地与不固定的对象发生性行为。可见，与固定的对象发生性行为，即使物质报酬再大，也难定性为卖淫。

　　我们来看相关报道：

　　王军交代，2010年8月，他向一个朋友提出帮他介绍个女孩玩玩，朋友就给他介绍了郭美美。他们第一次见面，郭美美受邀从北京飞到深圳，王军为郭美美安排酒店，次日二人即发生性关系。王军称，当时郭美美向其索要3万元。

　　此后郭美美总是以各种理由从北京飞到深圳向王军要钱，王军则每次给郭美美三五万元算作包养费。

　　随后，郭美美向王军提出要一辆车给她作生日礼物，“不买就跟我断，后来我给了她240万，由她自己买车。她知道我有老婆，还有3个孩子。”

　　在此期间，时年19岁的郭美美被王军包养。

　　这些情形只能说明，郭美美以被包养的方式，从王军处获得了巨大的经济利益（因此有条件有资格炫富所带来的更大的利益，还不算在里面），对于这种方式进行的“性交易”，目前法律上还没有什么办法责罚，只能进行道德谴责。

　　顺便提一下，王军现在也因涉嫌刑事犯罪被北京警方刑拘，警方没有透露所涉嫌的罪名，但肯定不是“包养罪”（刑法没有规定包养罪），有可能是职务侵占罪之类的罪名。

　　2、几十万一夜的开房获利成立卖淫

　　开始人们一直认为，郭美美只是同王军等形成包养关系来获得利益，甚至认为郭美美傍上了多么有权有势的主子，能让她一直逍遥法外；郭美美也从来不晒高价开房，她只把炫富产生的眼球效果作为提高自己身价的条件，服务于暗中开房挣大钱，这女孩要当妓女，也不当一般的妓女，让人刮目相看。

　　我们来看相关报道：

　　警方初步查明，郭美美涉嫌通过网上联络、熟人介绍及主动搭讪等方式，多次进行性交易，价码高时一次数十万元。

　　郭美美称，2013年7月，她在收取5万元定金后按约从北京飞往广东，在某酒店与一男子见面，收了其30万元港币后两人发生性关系。郭美美回京后，该男子又给其汇了11万元。

　　其助理吕某某称，郭美美常以外出演出的名义与男人会面。有些男人还是陌生人，但到当地第一天，郭美美就会与该男子开房，次日离开时，吕某某为郭美美收拾行李，就会发现床头多出二三十万元的现金。

　　可见，郭美美在不断寻找有钱人买淫，反过来说，就是在向不特定对象出卖肉体，成立了法律意义上的卖淫。但单纯的卖淫行为不成立犯罪，最多可治安拘留15日，罚款5000元；那个臭名昭著的收容教育6个月至2年的规定目前还没有废除，理论上讲也是可以适用的。

　　三、红会不存在躺枪的问题（本身墨，而不是被郭美美抹黑），但郭美美在该事件中只存在较轻的行政责任

　　报道称，郭美美供述，当年只有19岁的她并不知道红十字会是一个庞大的慈善机构，因为虚荣心，她把自己微博上演员歌手的认证改成了红十字会商业总经理。而她本人和她的亲人朋友、包括她的前男友王军，都不是红十字会的工作人员。她想对中国红十字会说声对不起，“在里面的这段时间，反省自己，回想自己这几年所做的事情，后悔不已”。

　　我相信郭美美说的这番话。新京报评论员敬一山评论得好：从当初的“中国红十字会商业总经理”到后来的不停炫富，原来是为了提高身价，吸引那些垂涎美色的好色之徒；而炒作赌博欠巨债，更是赤裸裸的赌博网站“软广告”，同时为了达到“物以类聚”的目的，吸引那些不差钱的嗜赌之徒。如今看来，红十字会表面上似乎是躺枪了，其实不然，红会内部确实存在一系列管理问题。这些问题被郭美美无意中利用，并最终“成就”了她。在被郭美美粘上之后，红会做了很多澄清的努力，始终难以彻底摆脱。原因也不复杂，因为在浮躁的网络空间中，郭美美“代言”的是红会存在的问题。

　　郭美美打着红会的招牌，有招摇撞骗的成份，但只有冒充国家机关工作人员招摇撞骗，才存在刑事责任；冒充商业红会总经理一职，冒充的还不是国家机关工作人员职务，因此难以定罪；不过以其他虚假身份招摇撞骗的，也是治安违法行为，最重可治安拘留10日和罚款500元。

　　总之，郭美美现在因涉嫌开设赌场罪被刑事追究，若因该罪被判处接近10年的刑罚，则其赌博违法行为、卖淫违法行为和招摇撞骗的违法行为，在受到限制人身自由的处罚部分，可能存在事实上的责罚不能，总不能先执行完行政拘留20日（数行为并罚时拘留不超过20日）后再执行几年的刑罚，或者先执行完几年的刑罚再执行行政拘留吧？但行政罚款与刑罚中的罚金，可同时执行，没有什么障碍。

　　可见，让郭美美一辈子在监狱里呆着，法律上做不到，只能是一句气话。需要特别强调的是，过分地仇视罪错之人的心理也是要不得的，它不利于罪错人的改造和回归社会，进而我们毎个人都可能其受到损害人的对象。例如2001石家庄靳如超爆炸案，他炸了4栋楼，炸死108人，就是因为其服刑回来后，不被社会接纳，其亲人也总是给他白眼，他就是要炸死那4栋楼中的亲人，放任其他人作为陪葬的。

　　郭美美表示：“受完处罚出去以后，我肯定会重新做人，不会再去赌博、炫富或者去做一些违法或违背道德的事情。”试想想，若干年后，郭美美真的洗新革面、重新做人了，有什么不好呢？我们且行且观察吧！