私聊传淫秽信息也违法？焦虑背后的真问题

　　这两天，有条新闻被热传热议，不仅国内社媒平台在热议，甚至国际社媒平台的简中社群也在热议。

　　就这事，煞有介事的标题“2026年1月1日起向好友发不雅照片或视频违法”。

　　任何热传热议的事情，都先看原始材料，新版的《治安管理处罚法》相关法条是这么说的。

　　很笼统呀，如果1v1的私聊传不雅照片违法，根据法条文本，电话里聊骚也违法，甚至邮政通信里互递裸照也违法。法条里只规定了“利用信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的”，没有具体说明1v1的私聊如何如何。

　　那么，再检索一下此前版本的《治安管理处罚法》如何规定的。

　　相关法条表述为“利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的”，

　　对比新版本的表述“利用信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的”。

　　有区别吗？

　　有，差三个字，“计算机信息网络”改成了“信息网络”，其余没有变更。“计算机信息网络”与“信息网络”的区别是后者把手机纳入法条管控范围，通过手机、电视、平板甚至智能手表，只要联网就是“信息网络“，此前“计算机信息网络”难以涵盖手机、电视、平板、智能手表。

　　不仅如此，未来还可能联网的冰箱（物联网）、眼镜（穿戴设备）、VR头显（Metaverse）等等，都可以纳入“信息网络”。

　　只要在信息网络传播淫秽信息，都涉嫌违法。相比之下，以前只要在计算机信息网络传播淫秽信息，涉嫌违法。

　　原来如此。过去使用手机传播淫秽信息没有相关法条来管辖，新版的《治安管理处罚法》把这个BUG给补上了，而且还预留了未来Metaverse（元宇宙）执法的法律依据。

　　高！实在是高！

　　其实，无论新版还是旧版的法条，是否扩展了法条的管辖范围还不是关键，与时俱进弥补法条的漏洞本身是很正常的一件事。真正值得担忧的仍然是老问题，而不是新问题。

　　那就是：何为淫秽信息？甄别的标准和原则是什么？谁来界定？如何辩护？

　　换言之，对于“淫秽信息”的标准和原则应该是清晰的，执法单位、司法单位、平台媒介、当事人及辩护人都应该依据清晰的标准和原则来展开，个人或单方面的感受、理解都不足为凭。

　　否则，夫妻、情侣之间的性爱私聊就可能被公权力介入并处罚；小众的同好群体（如SM社群）的内部聊天也可能被公权力介入并处罚；性教育或艺术教育的群聊也可能被公权力介入并处罚；性少数群体（LGBTQ+）的社群聊天也可能被公权力介入并处罚……

　　其间的分寸就拿捏在执法者个人的好恶、价值取向、见识和良知。

　　不过，笼统的立法、选择性执法、自由裁量的释法往往就是公权力滥用的滥觞。不展开。

　　那么，其它国家又是如何处理这个问题的呢？

　　以美国社会为例。

　　美国法律上判定一份内容是否构成“淫秽”（obscenity），取决于公开的米勒测试（Miller Test）。

　　所谓“米勒测试”，也被称为三要素测试（three-prong test），是迄今无论执法单位、司法单位、嫌疑人、公诉人、辩护律师以及媒体、公众都援引和依据的标准和原则。

　　作品内容必须要同时符合三个要素才能被判定为“淫秽”并受到处罚。

　　第一个要素是：是否唤起淫欲兴趣（Prurient Interest）。

　　这项标准的判定以当地社区普通人（average person）的角度感受，作品整体上是否主要诉诸不健康的、羞耻的或病态的性兴趣（prurient interest in sex）。

　　注意，是当地社区普通人标准，不是法律人标准，也不是专家标准，也没有全国标准。

　　第二个要素是：是否明显冒犯（Patently Offensive）。

　　同样依据当地社区普通人标准。作品是否以明显冒犯的方式描绘或描述性行为或排泄功能。

　　第三个要素是：是否缺乏严肃价值（Lacks Serious Value）。

　　作品是否缺乏严肃的文学、艺术、政治或科学价值（serious literary, artistic, political, or scientific value，简称SLAPS）。这一项适用全国合理人标准（reasonable person standard），而非前两项的社区普通人标准。

　　中美两国的国情、社情不同，历史、文化也迥异，“米勒测试”肯定不适合中国。但是中国社会也应该有类似美国“米勒测试”关于“淫秽信息”的公开判定原则和标准。

　　有了这样的原则和标准，执法单位、司法单位、公诉人，辩护律师、平台、媒体、民众都能援引和依据同样的原则和标准。由此，立法才不会引发社会的焦虑，执法才不会令普通民众恐惧，司法才能有公信。

　　在我看来，这才是焦虑背后的真问题。