重大消息：移民局收紧H1B流动规则的适用范围

　　　　　　　　　　　　　　张大钦律师职业移民律师

H1B的流动规则 (Portability Rule)， 简单地说，就是一个H1B专业人士在转换雇主的时候，只要向移民局递交了H1B转换申请，马上就可以开始工作， 而不需要等到新的H1B获得批准才可以工作。这条流动规则见之于美国21世纪竞争力提升法案，在2010年10月生效后，方便了很多外籍专业人士转换工作，为很多美国雇主所乐见。 因为流动规则的立法初衷是鼓励人才的自由流动，提升美国产业竞争力，所以，自从规则出台后的十多年，美国移民局对该规则的适用范围都是从宽读解。 但是，随着近年美国经济不景，失业率居高不下，移民局开始收紧该流动规则的适用范围。移民局在2011年4月7日发给美国移民律师协会（AILA）一个Q&A问答中从严读解流动规则，释放出政策性转向的信号。 在此之前，移民局只要求外籍人士采用流动规则转换雇主之前曾经拥有H1B身份。 自4月7日以后，移民局要求外籍人士在采用流动规则转换雇主之前的身份必须是H1B身份。

移民局的新读解不符合21世纪竞争力提升法的立法初衷， 和法律条文的字面意义有出入，也和移民局此前长达十年的政策指引和实际做法有冲突。 但是，俗话说，县官不如现管。 在移民局回心转意或其他法律变动之前，今后移民官会依照这个新读解来审理H1B的雇主转换申请。 所以，我们必须正视这个政策转向对外籍H1B人士所产生的影响。

流动规则的立法条文：
The AC21 H1B portability provisions state that a nonimmigrant, who was previously issued a visa or otherwise provided with nonimmigrant H1B status,is authorized to work upon the filing of an H1B petition by a new prospective employer if three requirements are met.

a) the non-immigrant has been lawfully admitted to the United States;
b) an employer has filed a non-frivolous petition for new employment for the
non-immigrant worker prior to the expiration of his/her period of authorized stay; and
c) the non-immigrant worker has not been employed without authorization.

基于这个条文，适用流动规则的前提是： 1）曾有H1B身份； 2）合法进入美国；3）在外籍人士允许停留期满前有美国雇主递交了新的H1B申请； 4)该外籍人士没有非法工作过。

4月7日之前，移民局认为适用流动规则之前的身份不一定是H1B身份。只要你曾有H1B身份就行。 所以，从 H1B 转到其他身份 然后转回H1B是可以适用流动规则的。 但4月7日以后，移民局认为适用流动规则之前的身份必须就是H1B。雇主转换必须是从H1B到H1B。这种宽严不一的读解，极大地缩小了规则的适用范围，引来截然不同的审理后果。举例如下：

举例一： 小钱在美国读完本科以后，谋了一份电子工程师的差事，申请了H1B， 干了三年后，发现兴趣不在电子工程，而在华尔街投行，于是转回F-1身份，读了一个名牌MBA。 临近毕业，摩根斯坦利许给他一个年薪三十万的工作，希望他尽早上班。

根据旧的政策读解，小钱只要摩根斯坦利一递交新的H1B申请，马上可以工作，无需等到批准。但根据新的读解，小钱需要等到新的H1B批准才可以开始工作。

举例二： 小李毕业后用H1b工作. 但好景不长，公司业务不好被裁，她赶紧投靠丈夫及时转为H4。几个月后，找到更好的工作，希望转回H1B。

要在以前，没问题，新的H1B一递交，马上可以开始工作。 但现在，可能要等到新的H1B批准以后才可以工作。

举例三： 老赵好不容易从贝勒医学院熬毕业。 他一毕业马上有一个德州医院给他一份年薪十万的工作。H1B申请下来后工作了几个月，加州医院想挖他过去，许诺他二十万年薪。加州医院递出H1B申请，还没等批准，老赵便迫不及待就搬到加州开始了工作。

当第二个H1B还在审理过程中，老赵又收到了纽约医院年薪三十万的邀请。 老赵按奈不住了。 试问，老赵可以在第三份H1B一递出马上可以开始工作吗？案： 可以。 无论是新旧的读解，流动规则都允许老赵在新的H1B一递出就开始工作。

举例四： 老孙是一名石油勘探工程师在阿拉斯加持H1B工作。后来，美国政府出于战略储备考虑不再开采阿拉斯加原油， 他就下岗了。 下岗之前申请转成B-2在美国各地转悠。 来到德州发现那里的石油开采如火如荼。 有个公司给了他一个工作并办理H1B。 H1B交上去，被要求补充材料，折腾了七个月以后，H1B才获得了批准。 老孙可以早点工作吗？

答案： 根据旧的移民局读解，老孙可以在H1B一递交马上开始工作。 根据新的解读，老孙必须等到H1B批准才能工作。 如果老孙在H1B没有批准之前就开始工作，这属于非法工作。超过180天的非法工作很可能会影响到他今后无法调整身份。新的政策读解才刚刚出台，移民局在实际中究竟会如何执行它，这还有待观察。 但这政策性的转向会影响到很多人。我们已经注意到，前面提到的第一，第二，第四个例子的外籍工人，无法凭着一份H1B收据在政府的E-verify program 里核实到合法工作身份。 更为严重的后果是，此前依赖流动规则提前工作的外籍人士有可能在此后的绿卡申请中（I-485调整身份的环节）被移民局认为从事了非法打工。 而这种非法打工，如果一旦累计超过了180天的话， 245（K）亦无力救赎，使得无法最终获得绿卡。此外，流动规则在牵涉到从名额豁免（Cap Exempt） 雇主转换到名额限制（Cap Subject） 雇主时，还有很多复杂的问题要通盘考虑。

总之，外籍专业人士在利用流动规则转换雇主时应该慎之又慎，必要时应该咨询专业律师的意见。

本文作者张大钦律师是张哲瑞律师事务所洛杉矶办公室的负责人。 他从美国杨百翰大学获得法律博士学位。 是美国移民律师协会会员。 有美国纽约州， 犹他州以及中国的律师资格。 在过去七年里，曾代理了数百个EB1, NIW, PERM 移民申请和非常多的H1B, L1A申请。 您可以把简历发给张律师作免费评估： dzhang@hooyou.com Tel: 1-800-230-7040 ext 40

硅谷、洛杉矶和芝加哥办公室6月4日周六开放，欢迎垂访

2011年6月4日星期六，我们将对公众开放我们的芝加哥、洛杉矶和硅谷三个办公室免费回答问题。我们将提供一些免费的水果，饮料和便餐，欢迎您的到访。如果您有任何有关F-1, H-1B, NIW, EB-1，投资移民和亲属移民等方面的问题，我们将现场提供免费咨询。

开放日时间和地点如下：

加州硅谷办公室
时间： 10: 00 am – 12: 30pm, 太平洋时间， 星期六，2011 年6月4日
主办人：张哲瑞律师
地址：2225 E. Bayshore Road, Suite 200, Palo Alto, CA 94303
我们的办公室位于Highway 101边上，离斯坦福等校比较近。楼下提供免费停车。

加州洛杉矶办公室
时间：10: 00 am – 12: 30pm, 太平洋时间，星期六，2011 年6月4日
主办人：张大钦律师
地址：70 S. Lake Ave., Suite 920, Pasadena, CA 91101
我们的办公室位于Pasadena城中，离USC， UCLA和Caltech等校比较近， 楼下五楼提供免费停车。

芝加哥办公室
时间：2: 00 pm –4: 00pm, 中部时间，星期六，2011 年6月4日
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