谢选骏来稿：辛亥革命的合法性与非法性

谢选骏来稿：在我看来，如果说保卫宪法权利的英国革命具有百分之百的合法性，那么和英国革命相比，辛亥革命只有四分之三的合法性：辛亥革命在推翻满清外来统治的上是合法的，因而具有百分之五十的合法性；因为满清是建立在暴力征服之上的、寡廉鲜耻的非法政权。但是辛亥革命在剥夺君主权利这一点上却不是充分合法的，而只在废除皇帝权力的这一部分合法。因为中国的皇权是秦始皇通过外来的暴力征服强行建立的，和满清统治异曲同工。因而，辛亥革命在废除君主权力的这个百分之五十的部分，只有百分之五十合法；因而在总体上有百分之七十五的合法性。

回顾一下，尽管中国的皇帝权力本身也是建立在超越习惯法之上的外来征服，但毕竟还有一半是对先秦礼制即华人习惯法的沿袭。例如秦国君主就是从周王那样获得这种文明的合法性的。这种权力的沿袭使得由秦国扩张而成的皇权具有百分之五十的合法性。这个百分之五十的合法性，就是来自于皇权对先秦礼制即华人习惯法的沿袭。这一沿袭部分部分，既然不是建立在暴力基础上的，就有一半的合

法性。所以用暴力推翻皇权、替换皇权，是可以的；却不可用暴力铲除君主权力、废除君主权力，否则就会在社会权力方面造成极大的真空，不仅导致社会无政府状态的蔓延，而且造成严重的文化脱序和文化休克。实际上，现在将近一百年过去了，中国社会还没有从辛亥革命中断君主权利所造成的“文化休克”中苏醒过来。

这里的皇权，特指秦朝以后的“皇帝权力”而不是先秦的“君主权力”。一个十分明显的事实是，先秦的君主权力，远比秦两汉尤其是元明清的皇帝权力更加接近英国、至少也是接近欧洲大陆国家的君主权力，基本上是来自部落习惯法也就是“原始礼制”，多少是经得本族人民同意的，是类似于秦国人民对秦朝的同意，而不类似六国人民对秦国的屈从；是类似满人对清朝的同意，而不类似汉人对清朝的屈从。

君主权利基于部落习惯的礼制，其顶端就是王权，是其他各种社会关系的纽带和担保。这种意义的王权，和家庭关系、部落关系一样，不完全是依仗暴力建立的，所以不可用暴力推翻。如果嫌它落伍了，应该用合法的方式予以改造，如英国式的赎买和权利让度，商品交易，也类似于子女从父母那样获得继承权。但这需要作出某种担保和赎买，来获得这一权利让度。如果在父母没有违背习惯、没有像英国国王那样非法扩张王权的时候，人民就贸然使用暴力废除君主权力，其结果必然是像中国二十世纪开始而迄今仍无尽头的这样，暴力循环造成了社会信用的荡然无存，枪杆子的“实践”成为评判真理的唯一标准。整个社会从此陷入野蛮化的陷阱：沦为无理无德最终无能的禽兽国度。因为古书上早就预言了：“今人而无礼， 虽能言，不亦禽兽之心乎？”

［“鹦鹉能言，不离飞鸟；猩猩能言，不离禽兽。今人而无礼，虽能言，不亦禽兽之心乎？夫唯禽兽无礼，故父子聚麀。是故圣人作为礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽。”〔《礼记•曲礼上》〕礼记］

我们再观察一下美国独立，也是源于英国国会不能一视同仁地对待殖民地人民，结果违背了自己的“没有代表权就不纳税”的准则而触发的。虽然美国独立被美国人自己称为“美国革命”，但其性质却不同于中国二十世纪的革命；因为美国革命和英国革命一样，本质上不是“撕毁协议”，而是“维护协议”。反观中国，二十世纪的革命除了“排满”具有百分之百的合法性、“废除帝制”具有百分之五十的合法性之外，其余的就是“癞和尚打伞无法无天”了，不仅毫无合法性可言，而且还以非法活动自豪。这样的社会，如何走上正常的轨道呢？在我看来，所谓“合法性”，就是“维护协议而非撕毁协议”。不论古今中外，所有事实都表明了：无礼的、非法的禽兽，是无法直接走入文明的；除非经过一个“维护协议而非撕 毁协议”根本性变革。

现在的中国，需要“维护协议而非撕毁协议”的变革；只有完成了这一走向文明的变革，中国才能重新确立自己的信用、信念、信心，从而在克服所谓“三信危机”的基础上，建立一个世界一流的国家。一个互不信任的社会，是无法长治久安的，何况重新登上世界领导地位。

现代英国的起源可以追溯到1066年诺曼底公爵威廉征服英国。征服者威廉通过对全国土地的重新分配，确立了全国土地都是“受封于国王”的观念，在此基础上建立了王权下的封建制度。按照封建原则，一切土地都是来自上级领主，而全国土地的最终来源就是国王的封授。

由土地的封授所结成的君臣关系，是一种人身关系。在结成君臣关系时，要履行臣服礼，再举行宣誓效忠仪式，就像美国公民的入籍宣誓一样。这种基于权利和义务的双重关系其实是相当对等的。所以格兰维尔认为，“除了‘尊敬’这一点以外，一位封臣对他的领主并不比一位领主对他的封臣承担更多的义务；如果领主违背了忠诚的义务，那么封臣就得以免除服务的义务。”

英国国王对他的直接封臣所享有的权利，主要是接受封臣的军役。为了争取封臣提供的军事力量，在土地不足的情况下，英王曾实行过货币封土制。十四世纪后，在英国的君臣关系中还流行过“合同制”的方式。例如1346年，爱德华三世在欧洲大陆对法国作战的时候，就和北安普顿伯爵立约，设立了雇佣军。

1343年国会正式分为两部分：由贵族和神职人员组成的上议院以及由中间阶级〔middle class〕组成的下议院。由如此成份组成的国会1354年制定了《自由法》，当然不能只体现上议院的利益，否则，由商人代表的中间阶级所组成的下议院，就会提出否决。

自由法全称是《伦敦威斯敏斯特自由法》〔Statute of Westminister of the Liberties of London 1354〕，是英国国王爱德华三世主持颁布的。它把正当法律程序保护的权利范围予以扩大。例如该法第三章第二十八条的规定：“任何人非经正当法律程序之审判，不问该人阶层与社会地位如何，皆不得将其驱逐出国，或强迫其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生命。”从本条规定来看，《自由法》所保护的权利主体已经从“自由民〔或贵族〕”扩大到“不问阶层与社会地位”的任何人。

由于1354年的《自由法》明确规定了“正当法律程序”原则，同时该原则所适用的范围包括任何人，而不问出身和社会地位，体现了“平等”的法律精神，因此，也有学者将其视为“正当法律程序”的最早起源。这一改革不是突然出现的。早在《自由法》颁布之前半个多世纪，为了推行有效的行政管理，英国国王就1290年颁布法规，确认封建领主的土地可以由租赁人自由售让，但承购人须经上级领主进行授权，方得继续保有。

而在《自由法》颁布之前两个多世纪的1130年，国王亨利一世给伦敦市颁布的特许状，就已经授权该市市民保有农地及司法特权，而条件是向国王交纳租金。特许状中写道：“我亨利仰承上帝恩宠受命为英格兰国王……今特致意全英所有法裔和英裔忠诚臣民，谕示尔等知晓：我已允准我的伦敦市民，以包租方式保有米德尔塞克斯为农地，按年合共缴纳二百英镑……享有充分权力任命他们所愿的本市之人为市长，并任命任何一人或他们所愿的本市之人为法官，负责处理依朕王法而提出之申诉事项，遇有讼案即审理之；此外无论何人均不得对伦敦人民行使司法权力。”

在1130年国王向伦敦市颁布的特许状之后仅仅八十五年，1215年就诞生了划时代的《大宪章》〔Magna Carta，the Great Charter〕。法律学者们认为六十三章的《大宪章》之“大”，“不是由于它的篇幅，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大，简而言之，它是整个王国所有的基本法律的源泉。”《大宪章》重申，任何与它相悖的判决和法规“都是无效的”。可见，英国的民主制度不是单方面的民间压力造成的，更不是暴力革命的突变所造成的，而是权利让度的渐进所造成的。“《大宪章》的原始形式就不是一种制定法，而是一种契约”，所以，当国王想要摆脱由这一纸契约规定的义务时，他与贵族和中间阶级的冲突就不可避免了。

《大宪章》规定：

“伦敦城，无论水上或陆上，俱应享有其旧有之自由与自由习惯。其他城市、州、市镇、港口，予亦承认或赐予彼等以保有自由与自由习惯之权。”〔十三章〕
“全国应有统一之度、量、衡。酒类，烈性麦酒与谷物之量器，以伦敦夸特为标准；染色布、土布、锁子甲布之宽度应以织边内之两码为标准；其他衡器亦如量器之规定。”〔三十五章〕
“除战时与予敌对之国家之人民外，一切商人，倘能遵照旧时之公正习惯，皆可免除苛捐杂税，安全经由水路与陆路，出入英格兰，或在英格兰全境逗留或通行以经营商业。” 〔四十一章〕
从此以后，城市普遍获得国王许可的特权，获得了“赎金下的自由”。正因为人民付出了赎金，民主权利也就获得了合法性；正因为国王收取了赎金，就不能再次推行专政。否则就会像二十世纪中国的僭主那样，无法无天，无理无德，自己沦为禽兽的同时也迫使整个社会一起沉沦。
城市的性格是自由，因为市民阶级没有自由，就没有经营与销售货物的权利。与城市的自由要求相匹配的是法律上的变化。于是，适用于商业惯例的城市法庭应运而生。随着司法自治而来的是行政自治。“所有这些特权，再加上大宪章中明文规定的对贵族权益的保护，全部都可以归结为一点，即国家应对私有财产、尤其是对个人集聚私有财产的权利进行保护。”

约翰王之后，他的继承者在贵族争取权利的压力下几度被迫颁布《大宪章》，又几度想废除《大宪章》。其实《大宪章》本身并无太多新意，但它具有重要的形式：把威廉一世两百多年以来国王和贵族约定俗成的契约关系，第一次转化为明确的法律文字。《大宪章》的辉煌时代持续了一个世纪，据统计，《大宪章》被王室确认的次数约达三十二次，其中十五次出现在爱德华三世统治时期。通过1297年的《宪章确认书》，爱德华一世命令所有的“法官、郡长、市长和其他大臣，凡是由我们任命且听命于我们的执掌王国法律的人”，都要在听命处理的所有诉讼中将《大宪章》当作“普通法”来对待。在爱德华三世统治接近晚期的1368年，“在通常形式的王室确认书以外，又以成文法的形式添加了如下宣示：任何成文法规的通过 ，如与《大宪章》相悖，则‘必然是无效的’。”至此，《大宪章》已经类似于近代所理解的成文宪法了，然而它却仍然保留在普通法之中，作为普通法的组成部分，成为维护公民权利诉讼的依据。

正是在权利让度的基础上，十四世纪末、十五世纪初，英国宪法的基本原则已被初步确立，当时社会公认的宪法基本原则有五个方面：

第一，除非经上、下两院组成的议会同意，国王不得征税。
第二，任何法律的制定都必须经议会同意。
第三，除非根据法院的令状不得逮捕任何臣民；被逮捕者必须迅速交付法庭审判。
第四，刑事诉讼中被告的犯罪事实，必须在发案地区的普通法院的法庭上由陪审团决定。
第五，可以对侵犯臣民个人自由和权利的国王大臣和政府官吏提出控告。

生活在十五世纪的英国法学家约翰•福特斯丘在“奉威尔士亲王爱德华之命”所写的《英格兰法律颂》中概括和颂扬了当时英国的法律制度。该书广为流传并几经再版。

《英格兰法律颂》把国家政治制度分为“君主型”、“政治型”和“混合型”，他将英国与法国相比，认为英国实行的“混合政治”具有其他国家不可相比的优越性。关于英国人的权利，他写道：“每一个居民皆可充分自由地使用、享受他的农庄里所出产的任何东西，如土地上的各种果实、不断繁殖的群羊，以及诸如此类的东西。他所改进的全部东西──无论是由于他自己劳动，还是由于他雇佣来提供服务的人的劳动──都由他自己使用和享受，任何人不得阻止、侵扰或否认。无论在什么情况下，如果他以某种方式受到侵害或压制，他应当要求侵害方赔偿损失并满足他的要求。……他们皆依据王国的法律受到仁慈和正义的待遇；除非依照国家的法律，并由国王的法官来审理，他们不会因其财产而受到控告，也不会因任 何死罪──无论其罪行多么严重──而受到审讯。”

《大宪章》和《自由法》之后，英王依旧统治着英国并且享有极大的权力。但是英王还是想扩张其权力，而英国人却要依据原则来限制英王的权力扩张，二者之间的斗争持续了几个世纪。虽然国会成为阻止英王扩张职权的最重要的权利保护手段，但最初国会还是基本上听命于英王。虽然《大宪章》规定国王征税必须要经过“大会议”批准，但国王的决定一般都会得到国会的批准。这种“橡皮图章”的状况维持了几个世纪之久。

到十六世纪，情况似乎发生了某些改变，因为都铎王朝热心于专制制度，企图扩大国王特权，而不是保证君臣之间权利与义务的对等上面的。面对增加财政以支持战争的需要与国会反对增加赋税的状况，国王坚持他有权未经国会批准增加收入。他以强迫的手段向臣民借贷，为节省军费开支，还要求士兵进驻臣民家中，由臣民供给食宿。违反要求的人将会被监禁，拒绝执行国王命令的法官将被罢免。国家实施战争法，规定任何反对国王的人都无需经过起诉而直接被监禁，他们没有机会获得普通法意义上的审判，也没有保释的机会。

国王还利用他的特殊法院来关押他的对抗者，这些法院是实现国王意志的机器，最早源于十四世纪，它们可以直接越过普通法院而执行国王们的权力，其中最著名的是星法院〔Star Chamber〕。星法院负责处理违反公共秩序的案件，它适用的程序远不如普通法院那么严格：没有陪审团负责起诉和审判，普通法所保护的被告人权利在这里完全被剥夺，诉讼依国王或其他的指控而开始，证人秘密作证，被告人在完全不知道证人如何作证，甚至不知道被指控所犯罪行的情况下就被强迫宣誓。星法院依照这样的诉讼程序可以判处被告人罚金、监禁、鞭笞、烙印、断肢以及上颈首枷等刑罚。星法院有些类似现代民主国家的“军事法庭”、法西斯国家的“革命法庭”、共产主义国家的“人民法庭”。但国王即便采取了以上措施，也无法满足财政的需要。

斯图亚特王朝受到欧洲大陆的不良影响，建立各国流行的君主专制制度，王权凌驾于议会之上，普通法崇尚权利的传统遭到国王的蔑视。詹姆士一世〔1603—1625年在位〕甚至鹦鹉学舌，提出“君权神授”论，认为国王受命于上帝，权力无限，可以创造法律。于是，王权与普通法的自由传统发生全面冲突。

1604年下议院针对国王侵犯下议院特权一事，向国王递交“抗辩书”，揭开了国会与斯图亚特王朝正面冲突的第一个回合。

“抗辩书”申述了国会固有的权利：

“我们知道，并对上帝万分感恩领谢，上帝降赐给我们一位在全世界人君中罕见的、如此明睿哲的国王。然而，人的智慧无论何等高超，若无长时间的经验和熟悉情况者的忠实教导，皆不能深入明辨一国人民权利和习惯的特点，……”
“我们……最忠诚地宣告：第一，我们的种种特权和自由皆是我们的权利和应份的遗产，正不下于我们自己的土地和财物。第二，这些特权和自由是不能不给我们的，是不能被取消或被损害的，否则对于王国的全局是明显的祸害。第三，我们进入国会内提出请求享受我们的特权，纯为一种守礼的行为，这并不能削弱我们的权利，……”
“英格兰众议院的权利和自由主要在于下列三事：〔1〕英格兰各郡、城市和选邑，均有权根据代议制自由选择他们所信任的人作为代表；〔2〕当选的人在该届国会期间，无论在开会和休会期间，均不受束缚、逮捕和监禁；〔3〕在国会内他们可以不受防碍和控制而自由发表意见，发言时对国会至上法庭表示应有的尊敬，即对陛下和两院表示应有的尊敬，在此情况下，陛下和两院只组成一个政治实体，而陛下即为此实体之首……”

1621年，针对国王的宗教政策和对外政策，议会在“抗议书”中反驳詹姆士一世关于议员“不能干预国家和政府的重大事务”的论点，并且反驳詹姆士一世的“君权神授”论。“抗议书”针锋相对地宣布：“议会的自由、选举权、特权和司法权是英国臣民生来俱有的、无容置疑的古老权利和遗产。国内时常发生的涉及国王、教会及国家的紧迫事务，法律的制定与保持，时弊的改革等，都是议会商讨和辩论的正当议题。”

1628年，国王查理召集了国会以支持他增加税收的政策。在爱德华•柯克的倡导下，国会利用这个机会迫使国王接受新的权利保障条款，即《权利请愿书》〔Petition of Right ，1628〕。二十七名议员因为反对国王而遭到监禁，但最终查理国王还是接受了这些条款。《权利请愿书》在重述《大宪章》的基本条款、声明1352年国会制法明定不得违反《大宪章》的精神后，继续提出：非经国会同意不得强迫征收任何租税；非经正当程序的法律审判，不得将任何人逮捕、监禁。

《权利请愿书》全文共八条，主要内容是重申《大宪章》以及《自由法》对王权的限制及对臣民权利的允诺。它列举了国王种种滥用权力的行为，包括任意监禁违抗命令的人、未经国会批准擅自征税以及在臣民家中驻军等等，宣布：非经国会同意，国王不得强迫征收任何赋税；非经合法判决，不得逮捕、拘禁、驱逐任何人或剥夺其继承权和生命等等。《权利请愿书》第三条对正当法律程序原则进行了再一次的重申：“《大宪章》宣布并且规定了非经同类人的合法判决或者根据国家的法律，不能对任何自由民加以拘捕或监禁，剥夺其权利或财产，放逐〔outlaw〕或流放〔exile〕，以任何方法剥夺其身份，也不能对其诉诸武力，或者指使别人这样做。在国王爱德华三世时期，在尊重国会的权威下还宣布并且规定了任何人未经正 当法律程序不得将其驱逐出国，或强迫其离开所居住之采邑，亦不得予以逮捕、拘禁，或取消其继承权，或剥夺其生命，不论其阶层和社会地位如何”，但是，国王却不说明任何理由地任意监禁他人，而且不给他们任何依法予以反驳的机会，这种做法已经严重违反了这些先前的制定法。

但是英国国王最终不肯遵循古老的传统，想要学习欧洲大陆国家扩张君权的世界潮流。结果在刑事法律方面，王室法院构成对臣民自由的严重威胁；在民事法律方面，大法官的衡平法院因为以国王的特权为基础，受到君主的优遇。在这种意义上，我们甚至可以说：在英国策划改革、甚至发动革命的势力其实是企图强化王权的国王，而不是议会，议会只是想保留古老的人民权利罢了。从这个观点出发，我们可以认为后来十七世纪的英国内战中，真正的“反革命”是国会军而不是保王党！

1628年起草《权利请愿书》的爱德华•柯克爵士〔Sir Edward Coke，1552－1634年〕，是英国宪政史上出色的法官和法学家，他毕业于剑桥大学，1578年成为律师。十一年后，成为议员，1592年担任国家副检察长〔solicitor general〕。1606年成为高等民事法院院长〔chief justice of the Court of Common Pleas〕。尽管英王一再委以他王座法院大法官〔chief justice of the King''s Bench〕和枢密院〔the Privy Council〕成员的重任，但丝毫改变不了他用普通法约束王权的政治理想。

1620年代，柯克参与起草了《权利请愿书》，使之成为英国不成文宪法的一部分。此外，柯克还是一位勤于著述的法学家。他把自己当大法官时审理的案件，编为法院《报告》〔Reports〕，逐年发表〔1600-15，1656-59〕。他生前和和死后出版的四卷《英格兰法总论》〔Institutes of the Laws of England，1628－1644年出版〕，奠定了他作为英国法集大成者的地位。政治上，柯克继承并发展了布雷克顿的法治思想。在限制王权的问题上，他进一步明确提出：“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。”这就一劳永逸地破除了王权的神秘性。

可以说，王权的神秘性是从部落宗教中沿袭下来的，并不符合轴心时代以后民智开启的世界宗教所提供的新宇宙观。因此，中国需要建立的，并不是神秘性的王权，而是工具性的王权，不是专制的王权，而是立宪的王权。新的君主必须参考孟子早就提出的“民贵君轻”原则，坚持在法律面前人人平等。所以我们说参考孟子，不是照搬孟子，因为民贵君轻和君贵民轻，同样不合正义原则。
“除了法律与国家认可的特权外，国王没有特权。”那么，在法律与国家认可的的范围内，国王当然必须拥有特权；否则他就不是国王了，否则就没有君主立宪制了。但是，国王自己不能解释这些特权，只有法官才是权威的解释者。

为了表明新贵族所要维护的权利的合法性，《权利请愿书》首先列举了包括爱德华一世、约翰王、爱德华三世等诸先王在成文法中确认的权利，而后要求国王：“自今而后，非经国会法案共表同意，不宜强迫任何人征收或缴付任何贡金、贷款、强迫献金、租税或类此负担；亦不宜因此等负担，或因拒绝此等负担，而对任何人命令其答辩，或作答辩之宣誓，或传唤出庭，或加以禁闭，或另加其他折磨或困扰；亦不宜使任何自由人因上述种种致遭监禁或扣押；……。”

如果将《权利请愿书》中的上述文字与《大宪章》相比较，不难看出二者的相近之处。柯克对《大宪章》的关注代表了当时反对国王特权的动向：“《大宪章》这一货真价实、历史悠久但已近风烛残年的法律，长期以来一直足不出户且卧床不起，现在好像……又四处走动了。”针对最初由上议院的议员们附加在《权利请愿书》中的“保留国王主权权力”条款，柯克挺身直言，驳斥“主权权力是不受任何条件限制的权力”的观点，指出：“君主的特权是法律的一部分，但‘主权权力’可不是议会说的话。在我看来，承认主权权力将会削弱《大宪章》以及所有制定法的地位；因为它们是绝对的，并不受制于‘主权权力’。如果我们现在给它们附加上‘主权权力’，我们将会削弱作为基础的法律，法律的大厦也必将因此而坍 塌。”柯克还引用十三世纪布拉克顿的名言说：“国王在万人之上，但是却在上帝和法律之下。”

1616年，在柯克从高等民事法院调到王座法院三年后，他被解除了全部法官职务。四年后，他被选入下议院，在那里担当反对斯图亚特王朝势力的领袖责任。

充斥于十七世纪英国上层阶级的“限制王权”的大辩论，伴随着革命运动结出了君主立宪之果。但是根据我们上述的叙述可以很清楚地看到：与其说十七世纪中叶的英国革命完成了“从专制君主制到君主立宪制的转变”，还不如说“国会坚持了古老的传统，抵制了王权的过分扩张”。后来的美国独立战争，其实也是依据了同样的方式，坚持了古老的传统，抵制了英国国会的过分扩张。
在这一时期议会强制国王签署的一系列法律文件，几乎无一例外地依据传统、明确限制王权，禁止对公民权利和自由的非法侵犯。如：1679年的《人身保护法》〔Habeas Corpus Act，1679〕规定，除叛国罪和重罪外，被逮捕的臣民及亲友有权要求法院发布人身保护令，命令行政机关在限期内将其移送到法院，并说明逮捕理由；

1679年《人身保护法》则更体现了英国对王权进行制约、对公民的权利和自由进行保障的传统。全文共二十条，主要内容是对被拘禁者申请“人身保护令”有关事宜的规定。“人身保护令”是一种古老的王室特权令，旨在提供有效手段保证释放在监狱、医院或私人羁押处所中被非法拘禁者。由于普通法对于申请和颁发“人身保护令”的有关程序规定并不明确，资产阶级颇感自己的生命、自由和财产受到威胁，有必要加以特别规定。该法规定：任何被逮捕者极其代理人，均有权向大法官或王座法院、高等民事法院或理财法院申请“人身保护令”，要求拘禁机关在二十天内将在押人移送法院；法院在审查逮捕理由后，立即作出释放、交保释放或从速审判的决定；对被释放者不得再以同样的罪行加以拘捕；任何人都不得被送至 海外领地或英格兰以外的外地进行监禁。以后，国会又颁布了若干法律对其进行修正和补充。

从内容上来看，《人身保护令》并没有在《大宪章》、《自由法》、《权利请愿书》等早期宪法性文件的基础上，扩大英国公民的基本权利和自由，而是从程序的角度进一步完善羁押的司法审查和司法救济制度，从而有效制约了非法逮捕和拘禁的发生，因此，尽管《人身保护令》没有规定任何实体性权利，但仍然被英国人视为人权保障的基石。同时，《人身保护令》中所规定的对逮捕和羁押的司法审查和司法救济程序更加丰富了“正当法律程序”的内涵，并使“人身保护令”成为英国正当法律程序一个不可或缺的重要内容。

1689年的《权利法案》〔Bill of Rights，1689〕宣布：未经国会同意，国王不得颁布法律或中止法律的效力，不得征收或支配赋税，不得在和平时期征集或维持常备军；臣民享有包括不受法律追究向国王请愿的权利、自由选举议员的权利、议员在国会中的言论免责权利。

《权利法案》是1688年英国“光荣革命”的直接成果。1685年，英王查理二世去世，他的弟弟詹姆士二世继承了王位。詹姆士二世是个坚定的天主教教徒，当时天主教在英国属于宗教中的少数派。为结束对天主教的歧视，詹姆士二世以天主教徒大批撤换了军队以及地方政权中的新教派教徒，国会对此坚决予以反对，结果是国王解散了国会。在此基础上，詹姆士二世还签发了一个释放宣言

〔Declaration of Indulgence〕宣布所有的基督徒完全平等，并且要求所有教堂的讲坛对此宣讲两周。但是，詹姆士二世的命令遭到了反对：来自英格兰教堂的一名大主教和六名主教要求国王废除他的命令，因为他们认为国王的命令是非法的。最终，这几名主教被詹姆士二世以煽动骚乱的罪名予以逮捕，并且受到审判。这一次，法院再次体现了其不受制于国王的独立性，经过审判，几名主教被宣告无罪。与此同时，英国国会邀请詹姆士二世的女婿、荷兰国王威廉对英国进行武装干涉，以保护英国“新教、自由、财产及自由的国会”。1688年11月5日，威廉率军抵达英国，并且受到了贵族和乡绅们的支持詹姆士二世逃往法国。詹姆士二世逃跑之际企图破坏英国的政府，他将英王的大印章扔进泰晤士河而且没有放弃自己的王位。随着詹姆士二世的逃亡 和国王印章的丢失，英国就没有了合法政府的存在。为解决这个难题，威廉重新召集国会起草一份《权利宣言》，并表示他和玛丽〔即詹姆士二世的女儿〕将遵守这份宣言。1689年2月，国会宣布威廉为英国国王，詹姆士二世的大女儿玛丽为女王，在遵守《权利宣言》的基础上对英国实行双王统治。随后，国会将《权利宣言》制定为一项法律，即《权利法案》。

1689年的《权利法案》为保护英国人民的权利和自由对王权进行了系统而完善的制约，并因此而被视为在英国奠定君主立宪政体的宪法性文件之一。

1701年的《王位继承法》除规定王位继承的顺序，还规定除非国会解除其职务，法官具有终身职，国家的一切法律与条例非经国会通过、国王批准均无效力。从1215年的《大宪章》到1689年的《权利法案》，王权的每一次滥用都以违背“正当法律程序”的原则为开端，而英国人民每一次对王权进行制约的成功，都重申并丰富正当法律程序。

正如史立梅在《正当法律程序溯源》一文中指出的，正当法律程序〔due process of law〕作为一种法律精神，经历了一个从英国飘扬过海到美国、进而影响到大陆法系国家乃至全世界的漫长旅程。
但现代中国人却误解了正当法律程序，以为从其产生之日起就具有了今天的面貌。这种误解所导致的直接结果就是“建构主义”的法律移植观点，即在中国现有的政治、经济、文化、价值观念的条件下整体引进正当法律程序的全部内容。这种过于理想化的观点无疑不具有实现的可能性，忽略了其生存需要相应的土壤和环境。因此，如果中国不能培植出正当法律程序赖以生存的土壤和环境，那么移植的结果或者是中途夭折，或者是面目全非。

当然，在我看来，“培植出正当法律程序赖以生存的土壤和环境”，其实是比“移植”本身远为困难的，或者干脆说就是不可能的。因此，我们需要做的，主要是掌握“合法性”这一关键部位。
这方面的典范是现代英国的缔造者“威廉公爵”〔William of Normandy，1027—1087年〕，也称威廉一世〔William I of England〕，他是一个极其矛盾的人物，尊敬他的人叫他“征服者威廉”〔 William the Conqueror〕，蔑视他的人叫他“私生子威廉〔William the Bastard〕。但是无论如何，他及其后继的英格兰诸王的行政权力，并不通过彻底否定之前盎格鲁萨克逊人的习俗或惯例来武断推行；相反，他想作为受信赖者爱德华王国的继承人而不凭借征服权来统治英国。因此，威廉征服英格兰之后，明确宣布“盎格鲁—萨克逊法”继续有效。这种调和对于英国后来成为世界领先的国家起了重大作用。正如基督徒不否定旧约、而且紧密联系新旧约的做法，为人类文明创立了一个崭新的范式。

威廉一世将欧洲大陆的封建制引入英格兰，甚至进一步要附庸们除了向自己的领主效忠外，还要向国王本人效忠。根据欧洲大陆封建制的传统，附庸只需要对直接赐予他土地的领主效忠，而对领主的领主则不需要效忠。结果造成“我的附庸的附庸不是我的附庸”，逐渐演变为王权旁落、诸侯割据。威廉的这一举动将欧洲大陆的传统改为“我的附庸的附庸还是我的附庸”，这样的外来征服所造成的殖民化过程，使得英格兰所有的封建主都成了威廉一世的附庸。

于是威廉一世宣称：国王是一切土地唯一的和最终的所有者，并且把这种名义上的占有变成了事实上的占有，他把全国森林和可耕地的六分之一留给自己，其余的则分给教会和自己的手下。从威廉一世手中直接获得土地的直属封臣有一千四百人，这些人又将土地分封下去，这些不同等级的封臣，后人将他们统称为贵族。

国王将土地分封给贵族，作为对国王的回报，贵族们必须向国王宣誓效忠，并根据自己领地的大小，向国王缴纳税金，提供骑士及其装备。威廉一世藉此建立了一支象征国家权力的五千多人的骑士军队。英格兰的贵族阶层和贵族制度也从此形成了。但是这种国王和贵族之间的普遍从属关系，也使得从属关系脱离了私人性质，而带有了双向契约的性质，最终演变为一种基于权利义务关系之上的契约关系。

在我看来，如果说保卫宪法权利的英国革命具有百分之百的合法性，那么和英国革命相比，辛亥革命只有四分之三的合法性：辛亥革命在推翻满清外来统治的上是合法的，因而具有百分之五十的合法性；因为满清是建立在暴力征服之上的、寡廉鲜耻的非法政权。但是辛亥革命在剥夺君主权利这一点上却不是充分合法的，而只在废除皇帝权力的这一部分合法。因为中国的皇权是秦始皇通过外来的暴力征服强行建立的，和满清统治异曲同工。因而，辛亥革命在废除君主权力的这个百分之五十的部分，只有百分之五十合法；因而在总体上有百分之七十五的合法性。

回顾一下，尽管中国的皇帝权力本身也是建立在超越习惯法之上的外来征服，但毕竟还有一半是对先秦礼制即华人习惯法的沿袭。例如秦国君主就是从周王那样获得这种文明的合法性的。这种权力的沿袭使得由秦国扩张而成的皇权具有百分之五十的合法性。这个百分之五十的合法性，就是来自于皇权对先秦礼制即华人习惯法的沿袭。这一沿袭部分部分，既然不是建立在暴力基础上的，就有一半的合法性。所以用暴力推翻皇权、替换皇权，是可以的；却不可用暴力铲除君主权力、废除君主权力，否则就会在社会权力方面造成极大的真空，不仅导致社会无政府状态的蔓延，而且造成严重的文化脱序和文化休克。实际上，现在将近一百年过去了，中国社会还没有从辛亥革命中断君主权利所造成的“文化休克”中苏醒过来。

这里的皇权，特指秦朝以后的“皇帝权力”而不是先秦的“君主权力”。一个十分明显的事实是，先秦的君主权力，远比秦两汉尤其是元明清的皇帝权力更加接近英国、至少也是接近欧洲大陆国家的君主权力，基本上是来自部落习惯法也就是“原始礼制”，多少是经得本族人民同意的，是类似于秦国人民对秦朝的同意，而不类似六国人民对秦国的屈从；是类似满人对清朝的同意，而不类似汉人对清朝的屈从。

君主权利基于部落习惯的礼制，其顶端就是王权，是其他各种社会关系的纽带和担保。这种意义的王权，和家庭关系、部落关系一样，不完全是依仗暴力建立的，所以不可用暴力推翻。如果嫌它落伍了，应该用合法的方式予以改造，如英国式的赎买和权利让度，商品交易，也类似于子女从父母那样获得继承权。但这需要作出某种担保和赎买，来获得这一权利让度。如果在父母没有违背习惯、没有像英国国王那样非法扩张王权的时候，人民就贸然使用暴力废除君主权力，其结果必然是像中国二十世纪开始而迄今仍无尽头的这样，暴力循环造成了社会信用的荡然无存，枪杆子的“实践”成为评判真理的唯一标准。整个社会从此陷入野蛮化的陷阱：沦为无理无德最终无能的禽兽国度。因为古书上早就预言了：“今人而无礼， 虽能言，不亦禽兽之心乎？”

［“鹦鹉能言，不离飞鸟；猩猩能言，不离禽兽。今人而无礼，虽能言，不亦禽兽之心乎？夫唯禽兽无礼，故父子聚麀。是故圣人作为礼以教人，使人以有礼，知自别于禽兽。”〔《礼记•曲礼上》〕礼记］

我们再观察一下美国独立，也是源于英国国会不能一视同仁地对待殖民地人民，结果违背了自己的“没有代表权就不纳税”的准则而触发的。虽然美国独立被美国人自己称为“美国革命”，但其性质却不同于中国二十世纪的革命；因为美国革命和英国革命一样，本质上不是“撕毁协议”，而是“维护协议”。反观中国，二十世纪的革命除了“排满”具有百分之百的合法性、“废除帝制”具有百分之五十的合法性之外，其余的就是“癞和尚打伞无法无天”了，不仅毫无合法性可言，而且还以非法活动自豪。这样的社会，如何走上正常的轨道呢？在我看来，所谓“合法性”，就是“维护协议而非撕毁协议”。不论古今中外，所有事实都表明了：无礼的、非法的禽兽，是无法直接走入文明的；除非经过一个“维护协议而非撕 毁协议”根本性变革。

现在的中国，需要“维护协议而非撕毁协议”的变革；只有完成了这一走向文明的变革，中国才能重新确立自己的信用、信念、信心，从而在克服所谓“三信危机”的基础上，建立一个世界一流的国家。一个互不信任的社会，是无法长治久安的，何况重新登上世界领导地位。