清华教授:有成熟地权，才有成熟国家

农业社会向现代工商业社会大转型走至中途，土地制度如何变革可谓根本之根本。“三中全会”聚焦农业、农村与农民，本期选刊关于土地变革的部分观点，以期引起更多讨论。

考察英帝国的发迹，不难发现，与罪恶的种族主义和赤裸裸的丛林规则同行的，布莱克斯通所谓的“帝国臣民与生俱来的”普通法，厥功甚伟。而作为普通法体系基石的不是《大宪章》，也不是为人附会有加的司法制度，却是构成人间秩序基本格局、堪称一切权利之源的土地产权制度和婚姻制度。在两三百年的扩张历程中，不论拓殖北美、澳洲，还是侵占中国的香港，南取印度次大陆，举凡米字旗所到之处，所颁行的第一部法律必定是土地法，联袂而来的则多半为婚姻法。英人在上海和威海强设租界，首先颁行的也是这两部法。

这是怎么一回事呢？

地权事关民族国家政治成熟

回首英帝国的历史，近观中国今日面临的难题，不妨说，土地制度与土地所有权事关国家德性。重复一句，这是一个国家德性问题，绝非“产权”二字所能轻易打发。它是一个政治过程，也是一种道德事实，关乎人民与自己的政体之间的政治建设与民族国家的政治成熟。

身为自然之子，每个人都作为上天的造物来到地球上，实际上即已预设了各人有其立足之地。作为人之为人的根本，不仅旨在满足衣食住行，而且意味着“耕者有其田”这一农业社会根深蒂固的普世观念，也是现代社会人人不可回避的生存空间问题。就当下中国而言，其极端重要，不仅在于农民占人口多数，因而“三农”为根本之根本，而且，因为人类在本根上对于土地的渴求与对于无立足之地的恐惧。没有可耕之地并代代保有之，于人类的生存而言，是不可想象的事。

正是在此，牵扯到一个人人皆知却未必人人真知的命题，那就是土地属于生活在地球上的每一个人，而首先是农人。耕者与居者，是人类的基本形态。耕者有其田之“有”，不仅指经营与使用，而且是包括占有、使用、处分和收益等等权利在内的完整所有权。所有靠天吃饭、面朝黄土的农人，都应当获享此种权利，此权不可让渡，一如生命之不可让渡，否则如何面朝黄土背朝天，又如何靠天吃饭？

土地国家所有权，其实是土地政府所有制度，是违背自然法则与自然正义，公然侵犯人的自然权利与社会权利的。就中国今天而言，土地究竟属于谁？属于国家还是生活在此国度中的每个人？是人人得有遮风避雨的居所，凡农人天然获享土地所有权，还是只有“七十年所有权”或者“一百年不变”的“联产承包”？正是在此，有关公共权力的边界，对于公共利益的界定，以及土地所有权的真正归属等等问题，遭遇到无法回避的政治正义议题，事关权力本身的合法性和人间秩序的正当性。之所以说土地和土地所有权关乎国家的德性，现实而言，还牵扯到公共权力的合法性与国家本身的正当性，属于一种政治过程与政治建设，无法回避，断断乎绝然不能回避，其因在此。

“钉子户”维权即维护国家德性

规制公共权力与划分公、私权利的边界，尤其是要审慎界定“公共利益”的边界，是中国此刻与未来的一个核心问题，多半会表现为一种政治过程，而只能具体落实为社会和法律过程。换言之，启动政体改革，以政治松绑来解放社会，从而解放自己，才能求得上述问题的真正解决。尽快启动政治开放进程，使中国民主这辆列车尽快发车，可能是纾解“发展的不足”或“发展的极限”的最佳安全装置。

在此，“重庆钉子户”案具有典型意义。有人说此案行为人“在道德教化上起了不良示范作用”，实为“刁民”。笔者对此实在不敢苟同。“钉子户”千差万别，情形复杂，难以一言以蔽之。但有一点相同，即他们拥有合法房产，不想搬走，不愿“拆迁”，而对方或为地产商人，或为强势公权，就是要赶走而后快。拉锯之中，不仅牵扯到政府能否动用公共权力进行“强制拆迁”这一公权行使的合宪性考问，而且，从具体制度安排而言，当公私两益相争之际，公共权力的边界在哪里，其以“公共利益”为幡收编私益，要求后者做出牺牲，则利益本身之“公共性”如何界定等等，均需诉诸法理，具体审论，甚至要求公共讨论和公共理性介入。抛开这一切不论，仅就本案而言，不管房产所有人基于何种动机和目的，亦不论其诉求最后能否获得正当性支持，在此可以申说的是，他或者她绝没有“在道德教化上起了不良示范作用”。须知，法律上所预设的“人”，是以自我为中心，而以私利为半径，将私利作无限扩大化的“恶人”。因而，现代法律所预期的“人”，并非道义上善良、超越和完美之人，而是并且仅仅是一个明理、守法的公民。换言之，是为自己的权利而斗争，据法攘让的利益本位者。法律不管阁下是不是“刁民”，关注且仅只关注你的行为是否合法。此为现代法律对于“人”的最低要求，也是最高标准，否则，便进入道德之境，而法律不入道德之域，一如道德问题难以法律解决之，本为昭昭法理，也是浩浩人意。正像斤斤计较的千千万万经济人构成了市场主体，这明理守法的芸芸众生，汲汲于一己私利，才是法律所要框含与照料的对象，并且也是法律所能造就的道德主体呢！

本案的核心在于，维权行为发生在公民以个人身份与体制抗争的语境中。在此情形下，其为弱势一方，为了维护自己的合法利益，采取合法方式，根本与道德无涉，因而无法从道德立场褒贬之。以“刁民”比譬，将自己置于道德优势地位立论，居高临下，这本身即已不道德，反道德。刻下中国位处转型社会急遽变革的漩涡，大规模城市建设导致的诸如此类公私利益之争，由于权钱勾结，司法难当第三方执法之责，整体而言，多半是以一切争端恒以损害弱势私利为代价而告终。一方面，极强国家－极弱社会的单极结构，使得公权力几乎为所欲为。另一方面，看似无所不能的国家，因为所有权虚置，保卫动力不足，导致几乎人人均可挖它的墙脚，常常遭受私利的敲索而虚弱不堪。置此语境，“重庆钉子户”恰恰在“道德教化”上堪为全民的榜样。道理很简单，一个人为了自己的利益，同公共权力讲道理，诉诸法权程序讨“说法”，不仅不是在道德上起了“不良示范作用”，恰恰相反，他或她才是现代公民，是以理性和平手段捍卫私利，从而维护公道的公民，而非仅仅只是一种私性存在，更非挖墙脚的鼹鼠。进而，也可以说是“公民不服从”的范型，是基于一己道德良心和法律理性，为权利而奋斗的样板。特别是他或者她所彰显的和平、理性、守法和循序的公民行动特质，恰恰反衬出“强制拆迁”的无理、暴力和悖德。因此，也可以说，双方的文野之别，更在于分别因循制定法与自然法的差异，而这才是真正的道与德的枢机。

地权的国家德性之维，于此可谓不答而解了。

土地确权:将政治改革法律化

由此，产权和地权牵扯到的国家德性要求启动政治正义的建设过程，以政治正义化解具体法律正义不足引发的公权力正当性不足问题，从而实现地权的复位，即“耕者有其田”，把土地还给栖息于大地的耕者和居者。但是，恰恰在此，鉴于政治体制改革的复杂性，政治正义的建设反倒需要从具体法律正义的疏通起步，以具体法权安排的技术理性的成长，为实质理性的生长，进而为政治正义的成长提供制度准备与技术积累。换言之，在政治正义一时难以实现之际，此种进路实属变通之道，一种迂回前进之道，不仅旨在化解政治正义不足的困境，更在启动政治正义的建设。古人曾经感喟，“亿兆之心，交骛于利，天下纷然，如之何其可一也？欲其不乱，难矣！”其难不难，则在于政治正义也。

这是一种将实体问题程序化，价值问题技术化的进路。通常而言，在非民主立宪体制下，强弱双方力量对比悬殊之时，在初期，尤其是对弱势一方来说，为了求得问题的解决，常常需要运用“问题化”策略，将“事件问题化”，包括政治化、社会化、舆论化和群体化，以达到一定社会、政治和舆论效果，至少迫使强势对方愿意坐下来谈判。此时此刻，到了这一步，于双方言，正是将“事件”非政治化、非意识形态化和非群体化的良机，是将“问题”程序化和技术化的插口。在此过程中，成熟的政治博弈者和社会力量都知道，妥协是不可避免的，也就是说，和平、理性、守法和循序的纠纷解决之道才是可欲、可能和可行的。

实际上，晚近三十年来，许多“问题”是经由程序主义法权安排，以“立法开道”的方式来解决的，包括将关涉敏感政治取向和意识形态争论的问题转化为立法问题，事实证明，这是一个较少阻力、“无涉政治”，因而比较具有可操作性的一条进路，属于典型的将政治问题转化为法权安排，藉由法权体制抽象一体性的特性，以实现政治正义的智慧。譬如，通过立法博弈启动政治进程，借“私产入宪”和“人权入宪”，包括颁行劳动合同法等等，实现既定政治理念，不仅实际上达到了“不争论”的效果，而且以立法的方式，一点一滴地在技术层面上规制公权力和资本强力，逐步扩大公民个体私权，达致权力的平衡，落实宪制纲领。不论如何，“如今当前眼目下”，作为一种话语修辞，“法治”或者“法制”秉具当然的合法性，虽权贵心中不悦，嘴上却是说不出口的，因而无人得以反对，或者无人敢于公然反对的。不管是最高执政者，还是乡村干部，对此真正具有“高度认同”，而这便为实体问题的程序性解决与价值问题的技术措置，至少提供了修辞上的正当性。

晚近十多年里，法学研究因应社会公众对于公义的呼求，建构整合社会的规范的需要，正在日益发挥其人道意义。其间情形，正如社会病痛与道德紧张，对于政治内涵和人类形象的重构性阐释的急迫等等，环绕着每个人，行进于三十年“改革开放”的每一时刻，直接促进了社会研究与社会理论的发育。在中国最近的将来，此种势头还将有增无减。就此而言，诸如律师这类法律人，专以对于实质纠纷的程序性解决与技术性措置见长，在实现了“从谋生到谋道”的过程之后，将会在社会政治进程中发挥更大的作用。

法律人登场政治改革

法律人的登场有助于中国社会走向政治成熟。对此，除开前述“程序化”与“技术化”技艺，法律人至少还能有两个用力之处。一是弘扬法学和法律的人道意义。法律非他，实为生活的常态、常规与常例，人生的常识、常理与常情，它们形诸日常的洒扫应对，体现为民族的生活方式与民族精神。因此，“观俗立法”，体贴人情世故，是法律所以由来的不二法门，而这便已含蕴了将天理、人情与国法协调一致、整合一体的机理。

鉴于中国百年革命，早已走到了头，中西文化历经激荡之后需要于融和中善予调理，阐扬上述人道意义的根本目的便在于找寻中国人最为惬意的生活方式，而地权的复位，通过复位提升国家德性，题中应有之义也。

另一方面，“文化自觉”与“政治成熟”正在成为当代中国心智亟需深入考量、切身历练的问题。法律理性和法律人于此可能贡献多多。

作为一个成熟的政治民族，其法律人应当具备历史眼光，从整个历史进程、时代的节点来考虑法律及其与其他社会制度在政治进程中的关系，从而最大限度地发挥法律建构规范、致力公义的功用，最大可能地建设一个祥和惬意的社会秩序。而耕者有其田，居者安居，这个社会才会是和谐而惬意的，也才可能有可欲的社会秩序。

回到开头提到的英帝国殖民地立法,近代以还，英人是最早进入政治民族的国族，深谙地权“兹事体大”，关乎政治建设之道，因而，对内对外，总是将地权作为国族建构的法权纲领，从一切有利于“国基深固”的宗旨出发，调处土地、人民与政体的关系。此种地权配置体制，也就是国家建设之道，其将种族、民族和阶级的痕迹，殖民地奴役关系的反法权本性，掩映于同质性法权面纱之下，一切诉诸抽象一体性法权安排，真可谓冠冕堂皇，严丝合缝，玩到家了。

至少，就对内进行政治建设，创造美好家园而言，此于双方均为好事！否则，怕是要应《圣经》上的那句话:外邦争闹，万民谋算虚妄的事。 （作者为清华大学法学院教授）