决战大法官提名 你的"自由"对上谁的"保守"？

被自由派奉为"法律女王"，美国最高法院大法官金斯伯格（RBG）于2020年9月18日去世，享年87岁。她的离开，不仅是司法界一大损失，也为党派斗争空前剧烈的美国政坛，掀起一阵滔天巨浪。除了新冠肺炎疫情与种族冲突之外，大法官提名事件成为另一个足以影响大选结果的议题。

对川普充满反感，病榻上的RBG，曾对孙女说出肺腑之言："我最大的心愿，就是撑到新的总统上任，来提名我的继任者。"RBG为了让女性总统任命她的继位者，在欧巴马任内並未宣布退休，可惜敌不过病魔摧残，在川普任内去世。这位终身致力于平权、为正义而奋斗的自由派法官，所留下的空缺，竟要由充满性别与种族歧视争议、堪称史上最政治不正确的总统来任命。

RBG去世后第3天，川普宣布即刻进行大法官提名作业，並希望参议院能在选前行使同意权。川普表示将提名女性出任大法官，目前最被看好的人选是曾任史卡利亚（Antonin Scalia）大法官助理的巡迴上诉法院法官巴瑞特（Amy Barrett），她是虔诚的天主教徒、坚定的保守派。2018年川普提名第2位大法官时，巴瑞特也是名单上最强的竞争者之一，但他最后选择卡瓦诺（Brett Kavanaugh)，据说就是要留着巴瑞特，准备接任金斯伯格。

2017年上任以来，川普已任命2位保守派大法官进入最高法院，都是填补原属保守派的大法官留下来的空缺。这次情况不同，出缺的是原属自由派大法官——而且是自由派中的自由派所留下的席位，对于保守派扩张势力来说，这是千载难逢的好机会——如果顺利将第3位大法官送进最高法院，这会是川普总统任内留给美国最长远的政治资产。

对于保守派扩张势力来说，这是千载难逢的好机会——如果顺利将第3位大法官送进最高法院，这会是川普总统任内留给美国最长远的政治资产。 图／路透社

最高法院是联邦层级的终审司法机关，管辖所有涉及州际间或联邦政府的司法案件。宪法规定，大法官由总统提名、经参议院同意后任命，並无任期限制，只有死亡或退休时才会出缺。自1803年"马伯利诉麦迪逊案"以来，最高法院有权宣告国会通过的法律为违宪，9位大法官成为制衡行政部门与国会、唯一能够对抗多数民意的"宪法守护者"。因此，大法官人事案向来是政党政治的兵家必争之地，每一位总统若能幸运地在任内碰上大法官出缺，必然殚精竭虑寻找政治理念相近的人才，送进最高法院。

上个世纪以来，最高法院透过指标性判决，积极推动社会变革。1954年"布朗诉教育局案"宣告校园裡的种族隔离措施违宪，1973年"罗诉韦德案"承认堕胎权的在宪法上的地位，2015年"奥贝格费尔诉霍奇斯案"确立同性婚姻受宪法保障，这些都是划时代的壮举。在历史关键时刻，如果没有最高法院的临门一脚，这些改变可能不会这么快发生，或甚至根本无从实现。

现任首席大法官罗伯兹（John Roberts）曾说：

"最高法院裡没有『欧巴马大法官』、『川普大法官』，也没有『小布希大法官』或『柯林顿大法官』。"

换言之，每位法官都秉持专业、忠于宪法及自己的道德良心，独立从事审判工作。话虽如此，历史充分显示，大法官从来不是政治中立，更不可能是去政治化的法律适用机器。

依其政治倾向，大法官们也分为"保守派"与"自由派"。甫去世的RBG可谓是自由派法学教母，她认为宪法应该与时俱进，並支持"欧记健保"（Obamacare）那样的进步主义立法，以及同性婚姻合法化。她的同事兼挚友史卡利亚则被奉为保守派法学的一代宗师，他认为大法官应该探求制宪先贤的原意、严格依据文本解释宪法，不该创造宪法没有赋予的权利。

"最高法院裡没有『欧巴马大法官』、『川普大法官』，也没有『小布希大法官』或『柯林顿大法官』。"图为2013年1月，主持欧巴马总统连任宣誓的最高法院首席大法官罗伯兹（背对者）。 图／美联社

尽管力求中立，但首席大法官罗伯兹在宪政解释上，却仍是相对保守的。图为2017年1月，主持川普总统就职宣誓的罗伯兹（背对者）。 图／美联社

上个世纪以来，最高法院透过指标性判决，积极推动社会变革。例如与我们最相近的时刻2015年"奥贝格费尔诉霍奇斯案"确立同性婚姻受宪法保障，这些都是划时代的壮举——在历史关键时刻，如果没有最高法院的临门一脚，这些改变可能不会这么快发生，或甚至根本无从实现。图为最高法院确认同性婚姻受宪法保障后，快腿跑出最高法院通报的美国记者。 图／路透社

RBG去世前，保守派与自由派大法官的人数是5比4。保守派有老布希任命的汤玛斯（Clarence Thomas）、阿利托（Samuel Alito）及川普所任命的戈苏奇（Neil Gorsuch）、卡瓦诺。自由派则有柯林顿任命的RBG与布雷耶（Stephen Breyer），以及欧巴马任命的索托玛雅（Sonia Sotomayor）与凯根（Elena Kagan）。首席大法官罗伯兹是小布希任命、政治倾向属保守派，但他在近期几个重要判决中成为关键摇摆票，偶尔让自由派以5比4取得难得的胜利。

川普若成功任命他的第3位大法官，就会让保守派与自由派大法官的比数从5比4变成6比3，即便罗伯兹跑票也无法撼动保守派的优势。由于大法官没有任期限制，最高法院的生态将发生结构性的改变，也必然为美国政治、经济与社会带来全面性的影响。如果川普任命的大法官能活到像RBG那样的岁数，对美国的影响将可长达三、四十年之久。

提名大法官是宪法赋予总统的权力，但问题在于——

距离选举日只剩46天，是否适合让即将被人民决定去留的总统，来任命影响国家如此深远的职位？

——当各界还在争辩之时，共和党控制的参议院已经做好接球的准备。多数党领袖麦康诺（Mitch McConnell）表示，参议院将对总统提名的人选进行审议。这番唱和川普的言论，立刻引发勐烈砲轰。

金斯伯格去世前，保守派与自由派大法官的人数是5比4。保守派有老布希任命的汤玛斯（前排左二）、阿利托（前排右一）及川普所任命的戈苏奇（后排左一）、卡瓦诺（后排右一）；自由派则有柯林顿任命的金斯伯格（前排右二）与布雷耶（前排右一），以及欧巴马任命的索托玛雅（后排左二）与凯根（后排右二）。首席大法官罗伯兹（前排中）是小布希任命、政治倾向属保守派，但他在近期几个重要判决中成为关键摇摆票，偶尔让自由派以5比4取得难得的胜利。 图／美联社

时间回到2016年2月，当时距离总统大选还有9个月，保守派大法官史卡利亚猝逝，总统欧巴马提名自由派的巡迴上诉法院法官贾兰德（Merrick Garland），却遭参议院拒绝审议。在此之前，参议院从未有过拒绝审议大法官提名案的前例。麦康诺当时说："美国人民对于大法官人选有权发声，这个空缺必须交给新任总统任命。"直到川普于2016年11月胜选、2017年1月上任后，参议院才投票通过他所提名的戈苏奇。

风水轮流转，如今川普要赶在选前提名大法官，麦康诺却完全配合。麦康诺辩称现在情况与当时不同：2016年2月时，刚结束的期中选举已产生新的民意，共和党取得参议院多数，获得人民授权制衡民主党的"跛鸭"（lame duck）总统，而现在白宫与参议院都是共和党控制，没有这个问题。民主党对于这种辩解完全不能接受，激愤指控他虚伪、没有原则，总统候选人拜登（Joe Biden）批评川普政府滥用权力，欧巴马也谴责共和党前后不一，完全着眼于党派利益。

也有共和党人尝试提出看似比较合理的说词。参议员克鲁兹（Ted Cruz）表示，不该让最高法院只有8位大法官，因为8位大法官在案件中的投票结果若是4比4平手，法院将无法决定任何事情，这会造成宪政危机。然而，依照最高法院的规则，投票结果4比4就是维持下级法院的原判决。换言之，最高法院还是可以正常运作。历史上，最高法院以8位大法官运作的情况也並非罕见，最近一次就是自2016年至2017年间，参议院拒绝审议欧巴马提名的人选，而这是共和党自己造成的结果。

更多共和党人选择不演了，直接诉诸或臣服于实力原则。川普就说，"如果现在是民主党总统跟民主党控制的参议院，他们也一定会这么做。"昔日批评川普不遗余力、如今成为忠实跟班的参议员葛瑞姆（Lindsey Graham）在2016年曾经义正词严表示，任何总统都不该在任期最后一年提名大法官，如今他却说无论如何都会支持川普。早与川普决裂的资深参议员罗姆尼（Mitt Romney），也已经表态支持总统提名大法官。温和派参议员穆考斯基（Lisa Murkowski）原先表示不该在选前任命大法官，几天后也改口说不排除进行投票。

图为2019年，川普夫妇前往悼念逝世的保守派大法官史蒂文斯（John Paul Stevens）。史蒂文斯以99岁逝世，但他在2010年就自愿退休，因此死亡並为触发政治问题。 图／路透社

如果纯粹从法律的角度，究竟总统在任期尾声的选举年度，能否提名大法官？如今成为问题肇端的RBG，在2016年接受纽约时报专访谈到这个问题时，自己给了最简单的回答：

"宪法並没有说，总统在任期最后一年，必须停止行使职权。"

距离选举日只剩不到6周，时间是否站在共和党这边？答案似乎是肯定的。葛瑞姆目前担任参议院司法委员会主席，有充分的程序主导权可以全力配合。更何况，即使11月3日共和党输掉国会选举，在新选出的参议员于明年1月3日就职之前，本届参议院还是可以继续处理提名案。如果选后共和党依然掌控参议院，即便输掉总统宝座，在拜登于1月20日就职、撤回川普的提名案之前，参议院都可以继续议决。换言之，无论选举结果如何，川普都很有机会把他的人送进最高法院。

那么，民主党有没有可能阻挡"川普大法官"过关？情势似乎不太乐观。共和党在2017年为了护航戈苏奇，已改变参议院审议的规则，现在只需要简单多数决（50票）就能强制结束少数议员杯葛议事的"冗长辩论"（filibuster，又名"费力把事拖"）程序，进入投票表决。而参议院100个席位中，共和党籍议员有53席，民主党在最后投票若要成功否决提名案，在所有党籍议员都不跑票的前提下，还必须争取至少4位共和党议员倒戈，获得51票（宪法规定，副总统兼任参议院议长，如果投票结果是50比50，他/她可以加入投票，打破僵局）。

那么，民主党有没有可能阻挡"川普大法官"过关？情势似乎不太乐观。图为美国联邦最高法院外的司法女神像。 图／路透社

第三位"川普大法官"上任后，究竟会让美国变成什么模样？有法律学者提出最悲观的末日预言：立基于科学的管制法规逐一被废除，环境及气候立法被否决，确立堕胎权的"罗诉韦德案"判决被推翻，"欧记健保"被拆毁，优惠性差别待遇（affirmative action）的平权措施空间缩小，民权法案与少数族裔的投票权保障遭受打击，管制枪枝的法规松绑。对自由派来说，这无疑是一场梦魇。

但也有人认为，再多一位保守派大法官，对于自由派先贤们留下的遗产，也不足以构成威胁。以"罗诉韦德案"判决为例，最高法院历经1980年代至2000年代的保守派当道的时期，也无法撼动分毫。法院毕竟是在法言法的机关，在"遵循先例原则"（Stare Decisis）的拘束之下，恣意拆解既有法律秩序的空间还是相当有限。最高法院已排定将在选后审理"欧记健保"争议及众议院申请调阅川普"通俄门"资料的案件，若有第3位"川普大法官"，法院会对于这些政治敏感案件会如何判决，值得关注。

不过眼下最被关注的还是2020大选议题。大法官提名争议对于两党支持者都有凝聚与催票的作用，共和党抢在选前吃乾抹净，对于选情究竟是正面加分还是负面冲击，还很难说。此外，在疫情因素下，各州扩大采取通讯投票势在必行，而通讯投票的选民多半倾向支持民主党。川普已经事先声明，如果这次因为通讯投票而败选，他将拒绝接受选举结果。

继2000年之后，最高法院可能很快又要迎来决定总统当选人的关键时刻。当年"小布希诉高尔案"（Bush v. Gore）中，大法官们以5比4作成对小布希有利的判决，把他送上总统宝座，如今川普可望享有更有利的6比3优势。为何这么急着任命大法官，答案似乎已经呼之欲出。

继2000年之后，最高法院可能很快又要迎来决定总统当选人的关键时刻——这也是RBG的死，之所以触发如此情绪的原因之一。 图／美联社