谷开来比林森浩更恶劣 未判死刑原因特殊

  　新世纪已经开启十五年，著名法学家守门老鹤（守门老鹤是著名法学家的网名，可以参考采访全文的上半部分进行阅读。）认为，中国的法治建设没有多少让人开心的事情。

　　如何真正开启法治建设？守门老鹤认为，“必须要有明确的价值观作为统领来进行一种整体的安排，甚至进行一个长时段的调查研究，包括汲取域外的经验，在这个基础上可能会形成一个“司法改革法”，然后对司法改革进行整体设计，慢慢把它推广到全国。“

　　采访全文的上半部分，守门老鹤呈现了这种逻辑。采访全文的下半部分，守门老鹤将探讨一个非常重要的法律问题：死刑问题。废除死刑的国家是如何废除死刑的？其他国家是如何判决死刑的？为什么有些国家未能废除死刑？

　　对于死刑问题的具体探讨，是要看“何为法律？”， 何为“法的至高地位”，“法的独立性”与“法的正义性”？

　　即使语言本来的意义被颠覆，像《一九八四》里讲的，“奴役就是自由，战争就是和平，无知就是力量”。守门老鹤认为，也不能混吃等死，要一点一滴去努力。

　　以下是搜狐文化独家专访著名法学家守门老鹤全文的下半部分：

　　嘉宾介绍：守门老鹤，1960年7月生，山东省牟平县人。现任北京大学法学院教授，博士生导师，北大司法研究中心主任，全国外国法制史研究会副会长。研究范围包括比较法学、法律理论、法律史学以及司法制度。著作包括《走向权利的时代》（合著）、《司法的理念与制度》、《运送正义的方式》、《具体法治》、《中国法律教育之路》（编）, 随笔集《法边馀墨》、《逍遥法外》等。另有译著多种。

　　搜狐文化：如何看待死刑问题？像复旦投毒案最终判决林森浩死刑。

　　守门老鹤：涉及到对死刑问题的看法，这个社会也在分化。我个人反对一切死刑，我认为死刑本身就是一种过于残忍的不道德的刑法，但是很多人还是坚持保留死刑。具体到复旦投毒案的判决，我个人其实没有太深入地关注这个案件，一方面可能被告人对于被害人的加害行为所做的忏悔，似乎应该可以作为对他进行从轻处罚的一个理由，但是同样要考虑到被害人家庭怎样想。

　　死刑标准的硬性化其实是非常重要的。比如谷开来案也是投毒谋杀，恶性可能一点都不比林森浩更少，但是谷开来可以被判死刑缓期执行，几天前已经改成无期徒刑，而林森浩必须要死刑立即执行。那么我们的法院应该给出一个理由来告诉公众，为什么谷开来是死缓，而林森浩必须是死刑立即执行。

　　搜狐文化：关于死刑现在中国的法律有没有具体确定的标准规定？

　　守门老鹤：我们国家现在还保留着死刑，那么判不判死刑应该有某种比较确定的标准。而不能完全以法官的自由裁量权来决定，被告是否被判处死刑经常取决于被放到哪个法官的手里。

　　一般像刑法中间规定的，只要有死刑条款的通常都会有一个阶梯性处罚的情形，比如抢劫数额特别巨大的可以判处无期徒刑或死刑，其实死刑还有两个选项：死刑立即执行和死刑缓期执行。罪名下边有太多需要考虑的因素，比如抢劫时候相关的一些细节，像数额到底多大，款项是否可以追回来，是否还造成了其他伤害，当事人表现出来的态度（比如是否自首）等等，法官都需要进行相关的判断。这些问题都非常具体，有时候甚至非常繁琐。所以法官如何去进行一种比较确定性的判断，其实是一件挺不容易的事情。

　　搜狐文化：其他国家的死刑情况如何？

　　守门老鹤：美国现在还有大概30个州仍然保留死刑，但近三十多年来美国每年执行死刑也就三十多起。欧洲大多数国家已经废除了死刑，废除死刑甚至是加入欧盟的前提条件。有许多非洲国家也废除了死刑。现在废除死刑的国家比保留死刑的国家要多，保留死刑的绝大多数也都限制在出现极其严重的暴力犯罪时才会使用死刑，而很少有对像经济犯罪也使用死刑。

　　废除死刑更多是来自人文推动 现代民主政治带来的合法性基础

　　搜狐文化：西方一些国家是如何废除死刑的？是通过全民公决么？

　　守门老鹤：没有一个国家是通过全民公决废除死刑的，如果举行全民公决的话，可能没有一个国家能够达到50%以上的人同意废除死刑，多数人对全部废除死刑还是不大容易接受。我们要考虑为什么有些国家能够废除，而有些国家废除不了。在我看来，这个问题还牵涉到一个现代选举政治、民主政治带来的一种政治本身的合法性问题。在民主政治下，选举出来的政治家因为他们的合法性根基特别坚实，他们反而有时候可以去做一些让民众感觉不高兴的事情。这是一种非常微妙的道理，你们选了我，我反而可以做一点让你们不高兴的事情，这就是民主政治带来的合法性。但是在非民主体制下边，通常人们会以为非民主体制一定是无所顾忌，老百姓怎么反对好像都没用，但实际上不是这样，非民主体制由于没有民主逻辑给它支撑，所以那些统治者反而非常投鼠忌器，他们非常害怕民众的某些情绪，尤其在死刑这样的问题上，民众最容易情绪化去思考问题，政治家往往会去迎合民众的情绪，来去让自己获得民众的支持，因为他没有别的支持途径，他们只好在这样越民粹的方面，越喜欢去迎合民众。所以在非民主的国家里边，废除死刑反而是一件非常困难的事情。

　　搜狐文化：其他保留死刑的国家具体如何量刑死刑？

　　守门老鹤：会参考从前案例的审判，法律的具体规定，像美国的量刑标准里边有级别的划分。法官做出最后判决的之前，一定要给出非常严格的强有力的论证，这个论证既结合了法律的规定，又结合了一些所谓的关于死刑问题的主流学说，关于死刑的每个具体的法律条文都有很多的论文，一些大师级学者对这个问题做过论证，那么就可以引用这些人的话语，同时也可以引用从前类似案件是如何判决的。引证这些来证明自己的判决不是随意做出来的，是充分考虑到法律的标准，充分考虑到先例的约束作用。这样一个程序基本上能够得到社会的一般认可。

　　搜狐文化：死刑的废除还与什么因素有关？

　　守门老鹤：有时候死刑是否废除还取决于一个体制下边是否具有一种特别充分的自由，像对于死刑问题的充分讨论和研究，包括文学作品的创作，电影的创作等等。有一些描写死刑的作品可能会给观众带来很强的心灵震撼，观众会觉得死刑是残酷的。像法国作家加缪的小说《局外人》以及长篇随笔《绞刑架下的思考》，很多人读完以后都觉得确实应该废除死刑，所以在近现代，废除死刑更多是来自于某种人文性的推动，而不完全是法律界独家的推动。

　　搜狐文化：宗教和废除死刑是什么关系？

　　守门老鹤：没有多少证据能够证明说宗教和死刑之间的关系到底是一个多么紧密的关联。有一位法国学者跟我讲过，相对于新教，天主教更希望保留死刑。日本在很长时间内是没有死刑的，日本也是一种非常泛神论的宗教信仰，也不是一个一神论的状态。所以宗教跟死刑之间的关系到底怎样很难说清楚。

　　搜狐文化：废除死刑也可能带来一些问题，比如挪威于特岛惨案（2011年7月22日，布雷维克先在挪威政府办公大楼前引爆威力巨大的汽车炸弹，然后又在奥斯陆以西40公里的于特岛枪杀参加挪威工党青年团夏令营的人群，共造成77人死亡，300多人受伤。），因为挪威已经废除死刑，犯罪者布雷维克最后被判处21年有期徒刑。

　　守门老鹤：任何一个像挪威枪击案这种杀人事件的发生，其实都不完全是一个很简单的事情。同时也应该考虑到当事人的动因，他过去的人生经历是否导致了他对于外族人的某种仇恨，教育本身是不是也应该承担某种责任，相关的枪支管理是不是也应该进行一些检讨等等。如果考虑这些因素的话，未必觉得他那么恶。而且挪威既然已经废除了死刑，再去对他来进行一个特殊的破例，那是不可能的，那不是一个法治国家的做法。但是确实是在欧洲已经废除死刑的国家，一个非常惨烈的犯罪发生的时候，都会出现民众情绪的反弹，希望法律修改，恢复死刑。每当这个时候有一些出版社就赶快把像加缪的作品加印，大家的情绪又慢慢恢复了。

　　陪审团制度吸纳民众不满情绪 排除非法手段获取的证据

　　搜狐文化：美国如何进行死刑判决？

　　守门老鹤：美国法官进行死刑判决大多数情况下还是取决于陪审团。陪审团在判断一个案件的时候，主要是对事实问题要作出一个判断。陪审团的代表需要尽可能客观，所以在社区里边选择无所偏私的12个人来组成陪审团是一个特别重要的事情。通常会先通过随机摇号（驾照号或者选民证号码）摇出来很多人，再进行筛选，检方和辩方都有权利进行筛选。

　　比如如果是要审判一个枪击案，那么辩方的律师就会问候选陪审团代表，你家庭成员是否有人因为枪击而死去或者受伤，如果他说家人有被别人开枪打死的，我太恨这帮人了，那他肯定是不能进入陪审团的。尽可能要求这12个人头脑都是相对没有受到影响的，不容易产生对于被告人的某种偏见，这样12个人组成一个陪审团，如果要判处当事人死刑，那么不得有一票反对，12个人全票通过。

　　前面法官的审判过程同样非常重要，因为法官会想方设法不让陪审团受到一些误导。比如“辛普森案“的审理就是一个非常复杂的过程。（1994年前美式橄榄球运动员辛普森(O.J. Simpson)杀妻一案成为当时美国最为轰动的事件。此案当时的审理一波三折，辛普森在用刀杀前妻及餐馆的侍应生郎?高曼两项一级谋杀罪的指控中，由于警方的几个重大失误导致有力证据的失效，以无罪获释，仅被民事判定为对两人的死亡负有责任。本案也成为美国历史上疑罪从无的最大案件。）想方设法让陪审团的人不会产生某种偏见，作出一个最后的判断，这个过程中间怎么去审查一个证据，怎么去判断一个警官所说的话是否值得信赖。所有这些让死刑的判决必须在所有合理疑点都被排除的情况下才能作出。

　　陪审团最后认为辛普森无罪。陪审团的人觉得，检察官没有完整的证据，所以他们就判定辛普森是无罪的。判决无罪其实存在着两种可能，一个是当事人真的无罪，另外一个结果可能现在的证据达不到，但很可能他是有罪的。但是陪审团不能说许多证据表明辛普森很有可能是杀人犯，就判他死刑。如果是那样的话就太可怕了，所以为了想方设法地保障刑事司法中间的人权，尤其是被告人的人权，陪审团最后做出这样一个无罪的决定。这样一个判决结果引发了整个社会的强烈不满，当时造成了社会好像有点撕裂，但是司法本身具有独立性，陪审团里的12个人属于不同族群，有黑人当然也有白人，最后做出的判断，一个案件就结束了。

　　一个社会没有办法做到完美，要解决问题，只好在不同的价值之间作出一个选择。同时必须限制政府的权力，比如不能够容许警察通过非法手段获取证据，用非法手段获取的证据即便能够证明案件事实也要加以排除。

　　搜狐文化：如何确保陪审团在审议过程中的客观公正？

　　守门老鹤：美国司法之中的陪审团制度，陪审团12个人的审议过程是严格保密的，即使法官也不能对陪审团成员直接指令，甚至都不可以进到陪审团审议的屋子，陪审团最后作出的决定不需要给出理由，他们说我们宣布辛普森先生无罪，然后辛普森就无罪了。

　　为什么陪审制度有一种吸纳民众不满的功能？因为陪审团都是社区代表，民众参与了选择，排除了一些可能存有偏见的人，即使再不满，最后想想那不都是邻居做的判决吗？并不是那个专业法官做的判决。所以这是最具抗打击能力的一种司法，把权力交给民众，责任也就推给了民众。

　　广义来说民主也有这样的功能，民主社会进行决策，因为是民众自己选的代表做出的决策，所以做出的决策一旦最后证明是有问题的，带来的损失需要你自己来承担。

　　外部权力对于司法的干预 民愤+领导批示对司法的影响

　　搜狐文化：为什么中国一些死刑案件的判决会有明显的不一致性？

　　守门老鹤：关于中国死刑问题的判决，首先我们应该关注一个非常重要的方面，它的司法容易受到外部权力的干预。在法治发达国家、民主国家，都不可以想像外部权力会影响到司法的判决，死刑是否判决，当然欧洲现在已经没不存在这问题了，但是日本存在这个问题。我们对一个死刑判决作出评价时还是要考虑到一些，比方说以前这类案件是怎么判的。谷开来那样的案件到底怎么判的，我相信不是合肥市中级人民法院独立作出的决定。

　　甚至包括林森浩的案件到底怎么判，在我看来也不是上海的那个法院能够判决的。一定是得到了某种更高层的指令最后才作出的一个判决。最高层在指令一个案件作出怎样判决的时候，它的考量因素往往不是法律本身的严谨规定，而很多情况下本来一个法律的问题可能会考虑到政治上的一些因素。这可能也是中国司法的一个很严重的弊端。

　　死刑判决所需要考量的因素中间其实还有一些民愤的因素，案件是否激起了非常强烈的社会反响，像药家鑫案就带来一种特别大的社会愤怒，又像郑州的张金柱案，他喝醉了酒驾车撞死一人重伤一人，当时他自己根本不知道撞了一个人，另一个人还挂在车上，被人拦住之后他才意识到自己铸成大错，在一定程度上，张金柱案也算是交通肇事导致的死亡。其实根本不需要判处死刑，但是新闻报道一出来以后，举国愤怒，张金柱最后就被判死刑了。

　　搜狐文化：最终判处张金柱死刑可能还与他的身份问题有很大关系。

　　守门老鹤：他是郑州公安局二七分局的局长，他最后就判了死刑，张金柱是间接死在舆论手下，当然我们也可以说仅仅舆论不容易直接影响司法，往往是舆论进行的报道点燃了强大的民众怒火，然后领导人就坐不住，开始做批示。中国的领导人从秦始皇开始就喜欢做批示，批示来批示去的，一些案件没有办法得到更加理性的解决。

　　如果政治体制不包容司法独立的价值，司法独立只是一句空话

　　搜狐文化：法律人一直在呼吁“依法治国”，官方层面也在提“依法治国”，二者有所不同么？

　　守门老鹤：当然有，一千个人有一千个哈姆雷特，每一个人的理解都不一样，满大街都是社会主义核心价值观，社会主义核心价值观里边有一组就是“民主法治自由公正”。看上去好像词都是一样的，但是内涵并不一致。我觉得现在中国很大一个问题就是语言本来的意义都被颠覆了。似乎要改变每一个词的本来应有的含义，再把每个词都赋予一种不同的具有中国特色的含义。像乔治?奥威尔的作品（《一九八四》）里边说的，“奴役就是自由，战争就是和平，无知就是力量”。

　　搜狐文化：司法改革与政治改革是什么关系？

　　守门老鹤：在一定程度上，司法体制也是政治体制的一部分，改变司法本身也就意味着整个政治制度也在发生变化，牵一发而动全身。与此同时我们也要意识到，如果没有政治体制方面更加包容司法独立的价值，那么司法独立还是一句空话。但是政治也不是铁板一块，政治也有松动的可能性，比如邓小平理解的社会主义跟毛泽东理解的社会主义根本不是同一个社会主义，所以政治体制也有一种可能的弹性空间。看下一步会怎么去发展了，不过，这完全超出我的可预测的范围。

　　搜狐文化：是很难预测的。

　　守门老鹤：对，但是即便在目前的政治框架之下，法律人其实还可以去为司法独立做更多技术层面上的努力。比如一个检察官能否更加尊重律师的独立性？法院在判决案件的时候能否真正让证人出庭作证？能否让律师直接面对面去对案件的证据进行质疑？我觉得还是可以去做一些事情，不是说现在就坐在这儿混吃等死了，还是可以去努力的，以空间换时间，以时间换空间，慢慢一点一滴去改变，我觉得还是有希望的。