北大法学教授：各地限制未接种者出行违背法治

　　文/沈岿

　　作者系北京大学法学院、北京大学宪法与行政法研究中心教授

　　近日，有些地方（如江西赣州定南县、安远县、鹰潭市月湖区，浙江青田县，陕西韩城等）发布内容类似的文件，宣告自特定日子开始，将原则上不允许未接种新冠病毒疫苗人员，进入超市、酒店、医院（住院部）、学校、车站、养老院、图书馆、政务大厅、羁押场所、宗教场所、娱乐体育场所等各类重点公共场所。这些文件一经发布，即引起媒体和公众的广泛关注，质疑者认为这是一种变相的强制接种，且不合情理（如因为接种禁忌症而不能接种疫苗的人，必须在进入一些场所之前公开说明自己的身体情况）。那么，这种试图通过限制未接种疫苗者进入重点公共场所的方式来推进新冠疫苗接种的举措，法律依据何在？导致其无法令人普遍接受的真正症结在哪里？

　　在新冠变异病毒（如阿尔法、德尔塔）引发全球疫情新一轮危机的形势下，中国采取的严防境外输入和境内传播的模式依然显现其独特的成效，但也消耗了巨大的行政、社会成本。尤其是，随着2022年北京冬奥会的日益临近，要求所有国外参赛选手都必须在入境后隔离14天、甚至加上7天的观察，显然是不切实际的。在足球世界杯亚洲区40强预选赛中，因为马尔代夫和叙利亚足球队有新冠病毒感染，中国足球队不得不移师主场至阿联酋的做法，也不可能在北京冬奥会上复制。

　　于是，在长达一年又六个月以后，大到国境线、小到居民楼的“围墙式防控”应该会出现松动。然而，既要松动、又要继续防控新冠病毒或其变异株的传播，是一个极具挑战性的棘手难题。解决这个难题的有效路径，目前较为普遍认可的就是提高疫苗的接种率。换言之，过去更多通过强制集中隔离的围堵防控模式，将逐渐过渡为接种疫苗后群体免疫的防控模式。这是得到世界卫生组织和许多国家认同的。总部设在瑞士日内瓦的全球疫苗免疫联盟于7月12日宣布，已同中国国药集团和科兴公司签署大批量预购协议，国药疫苗和科兴疫苗进入了“新冠肺炎疫苗实施计划”（COVAX）疫苗库，将有助于缓解目前发展中国家面临的疫苗供应短缺现状。

　　即便如此，世界上许多国家还是没有实施强制全员接种疫苗的政策，中国也不例外。之所以如此，主要原因恐怕还是在于为应对新冠病毒而在短期内研发出来的疫苗，毕竟有着一定的试验性，不同人的身体特质对疫苗的反应也会有所不同。即便可以从风险预防的角度划出接种疫苗禁忌人群，但也不能保证在全员强制接种的情况下，不会出现严重反应、后遗症甚至死亡的极端个例。尽管这在数据上可能是小概率的，但对于任何一个生命而言，只要发生的，就是百分之百的悲剧。许多国家政府并不愿意轻易担负为绝大多数人健康而强制牺牲个别人健康乃至生命的道德责任。

　　当然，在有些国家，是否接种疫苗还有意识形态和政治的分裂在影响民众的选择。例如，在美国，即便有数据显示当前新冠患者死亡者中99%是未接种疫苗的，顶级专家一而再再而三地呼吁民众去接种疫苗，但仍有极端右翼呼吁民众反对和抵制疫苗。中国并不存在此类现象。中国和美国的一些高校曾经进行过民意调研，结果是中国民众比美国人更愿意接受新冠疫苗。然而，仍然有相当一部分国人回避接种，强制接种新冠疫苗也未在中国成为一个政策。今年4月以来，国家卫健委通过多种方式、多种渠道表示，疫苗接种工作中出现的简单化、“一刀切”、强制要求全员接种的情况，必须坚决予以纠正。

　　未来走向群体免疫的道路究竟仍然是自愿接种，还是在全国疫苗接种速度减缓的形势下代之以强制接种，不能妄下断言。但是，中共中央总书记习近平早在2020年2月份就强调：“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展。”从围墙式防控到群体免疫的转型，也是一个需要认真对待、细致研究、周密规划的吃劲时候，不能忽视乃至无视法治的要求。可以肯定的一点是，地方上以文件或通告的形式限制未接种疫苗者进出重点场所，是违背法治原则、依法行政原则、依法防控疫情原则的。

　　首先，虽然这些文件并没有声称要强制实施全员接种，但媒体和舆论认定其为变相强制是正确的。因为，在这些文件中列出的重点公共场所，有的已经成为民众生活的基本组成部分，如超市、商场、车站，是日常生活必须去的场所，有的即便不是所有人都会去的地方，如学校、图书馆、养老院，可把它们全部迭加计算在内，几乎可以覆盖所有人。这就意味着，未接种疫苗者在该政策之下将会面临生活工作的各种障碍，如果还不能说寸步难行的话。民众唯有接种，才能避免这些障碍。这不是变相强制施种，又是什么？

　　其次，根据《基本医疗卫生与健康促进法》（2019）第21条，“国家实行预防接种制度，加强免疫规划工作。居民有依法接种免疫规划疫苗的权利和义务”，以及《疫苗管理法》（2019）第6条，“居住在中国境内的居民，依法享有接种免疫规划疫苗的权利，履行接种免疫规划疫苗的义务”，居民接种疫苗的义务仅限于免疫规划疫苗。而《疫苗管理法》第41条第1款规定，“国务院卫生健康主管部门制定国家免疫规划；国家免疫规划疫苗种类由国务院卫生健康主管部门会同国务院财政部门拟订，报国务院批准后公布。”《疫苗管理法》第51条还指出，“传染病暴发、流行时，县级以上地方人民政府或者其卫生健康主管部门需要采取应急接种措施的，依照法律、行政法规的规定执行。”可见，若要强制实施新冠疫苗接种，就必须由国家卫健委会同财政部将其列为国家免疫规划疫苗种类，并报国务院批准后公布。

　　拟订

　　这也体现国家法律对强制施种疫苗的高度谨慎。即使是在传染病暴发、流行时，县级以上地方政府或其卫生健康主管部门需要采取应急接种措施的，也是必须依照法律、行政法规的规定，其本身没有权限作出强制施种或变相强制施种的决定。

　　再者，在接受媒体采访的时候，有些地方表示“不可能强制接种，只是动员大家的积极性。文件里也说是‘原则上’，具体要看最后的执行”（江西省定南县），有些则表示此举是为了响应国家提高新冠疫苗接种率的要求，“各个地方要朝这个目标去推动，如果没有一定的力度、一定的措施，就完不成这样的目标”（江西省安远县）。这些回应其实反映出法治思维在基层行政和治理中的缺乏。在文件中称“原则上”，只是意味着存在例外，但是，若“最后的执行”以例外为多，那么，“原则”就不成其为原则了，就没有必要出台这种带有威慑力的限制性文件。否则，只能被认为是拿法令当儿戏。而国家要求提高新冠疫苗接种率，也许是现实存在的，但只要这种要求并未转化为合法的强制施种规定，就应该将其理解为是倡议性的、引导性的，推动该目标实现的力度就不应该是一种强制力度，而可以是其他的激励性措施。

　　最后，这种变相实施强制接种疫苗的措施也直接或间接限制了人身自由（未接种不能进入超市、商场、酒店等）、受教育权（未接种不能进入学校）、享受医疗卫生的权利（未接种不能住院治疗）、进行文化活动的自由（未接种不能进入图书馆或文化娱乐场所）等宪法规定的公民权利。在强制接种新冠疫苗没有成为一项合法要求的情况下，这些限制措施的执行都是没有法律依据的。

　　综上，中国法律对居民接种免疫规划疫苗的义务、对免疫规划疫苗种类的确定主体和程序都有明确的规定。新冠疫苗是否需要强制接种，必须由中央充分听取专家和公众意见，理性分析必要性、可行性，经过严格的法定程序，才能作出相应的决策。绝对不能容许地方违法出台相关文件进行强制或变相强制接种。在此，笔者强烈呼吁各地已经发布相关文件的应当撤回，尚未发布类似文件的地方不应群起效尤。

　　“紧急不避法治”。这是一个有法治追求的国家所必须遵循的原则。