椰树集团“从小喝到大”的擦边广告，为何没人管

据“信用中国”网站5月6日公示的行政处罚信息显示，椰树集团在自设网站发布的直传图文中，出现使用国家机关工作人员进行商业营销的情形，并使用“用椰子擦乳”、“南太平洋美女很少飞机场”等广告语。

接到国家市场监管总局的相关《转办函》后，海口市市场监督管理局龙华分局经调查认定，上述行为违反了《广告法》第九条第二项、第七项和第十七条的规定。因此，依据《广告法》第五十七条第一项的规定，对椰树集团处以罚款40万元。

经媒体报道后，5月9日，椰树集团发布声明，声称对被罚款40万元存在“一担心”、“两不服”。其中，所谓“担心”是担心名牌被毁，砸掉“椰树”及上下游企业近两万员工饭碗，让50万椰农的椰子卖不出去而脱富返贫。

客观而言，从目前媒体披露的行政处罚决定书内容看，该案行政处罚决定的确可能存在待商榷之处。

比如，行政处罚决定书确认，椰树集团存在违反《广告法》第十七条的行为：作为饮料产品的广告，却涉及疾病治疗功能，使用了医疗用语或易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。按照《广告法》第五十八条的规定，具有上述违法行为的，至少要处以十万元以上二十万元以下的处罚。

但是，根据公开披露的信息，市场监管机关并没有针对椰树集团违反《广告法》第十七条的行为进行处罚，也没有解释未按此进行处罚的原因。

然而，即便这样，椰树集团的“不服”和“担心”也是站不住脚的。

就椰树集团的“不服”而言，两个理由都着眼于自身行为并非商业广告，而是“科普教育”或“厂史教育”。换言之，椰树集团并未否认相关行为具有“土味情话”、打擦边球的性质，而只是强调自身行为不是商业广告，因此不能依据《广告法》进行处罚。

那么，前述行为到底是不是广告行为呢？根据《广告法》第二条的规定，所谓商业广告是指“商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务活动”。据此，商业广告并不要求广告主直接地推销商品或服务，间接介绍自己的商品或服务也同样构成商业广告。

毋庸置疑，椰树集团刊载“用椰汁擦乳”、“南太平洋美女很少‘飞机场’”等内容，无非是为了通过上述内容，让消费者相信可以用椰汁擦乳、椰汁具有丰胸作用，从而购买其产品。在这个意义上来说，椰树集团的行为，恰是典型的以介绍和推销产品为目的的商业广告行为。

至于声称“用椰汁擦乳”“南太平洋美女很少‘飞机场’”是否违反公序良俗的问题。目前并不存在何谓“公序良俗”的明确规定，鉴于现实生活的丰富性和语言的局限性，何谓“公序良俗”恰恰需要执法机关在执法过程中进行认定。

基于椰树集团长期以来的广告风格，案涉广告无疑是力图通过建立案涉商品与女性胸部大小的关联来吸引受众的眼球。在一般公众的认知中，此种行为通常都会被认为不符合良好的社会风尚。特别需要指出的是，椰树集团长期以来的广告，都以女性胸部为吸睛之法，甚至语带双关地声称“从小喝到大”。

这种拿性别特征说事或性暗示的做法，隐含着女性胸部更大就更受欢迎的价值判断，明显是对女性的不尊重，是在对象化女性，特别是包含着对被其称为“飞机场”的平胸女性的歧视。因此，认定该广告的内容违背“社会良好风尚”，似乎并无疑问。

但值得注意的是，实践中对这种“擦边”行为的处罚应尽量审慎。其原因在于，“公序良俗”和“社会良好风尚”属于内涵并不明确的概念，但对于公权力而言，模糊性条款很容易就会导致执法权的滥用，这也与法治的明确性要求之间不相符合。

针对是否存在“使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象”的行为，椰树集团刊载的相关文章，明确出现了特定国家工作人员的姓名，属于公开使用了其名义。椰树集团的“不服”，对此本身也并无异议，只是强调这属于“厂史教育”而非商业广告。

因此，在明确该行为系商业广告的基础上，将其认定为属于广告法第九条第二项所规定的行为，同样成立。

至于椰树集团所谓的“担心”，则在法律上完全无法成立，甚至与行政处罚完全没有关系。

作为有一家具有相当知名度的企业，如果真正担心品牌被毁、担心2万员工就业、担心50万椰农生计，就应该按照法律的规定，严格依法进行经营，提升自己的品牌形象和商品美誉度，而不是凭借土味情话风格的广告来吸引眼球。征诸椰树集团的广告史，这种担心纯属通过打“苦情牌”博取公众的同情，吸引公众的关注。

更有甚者，基于对椰树集团广告“违法史”的考察：整个土味广告-遭受处罚-缴纳罚款-发布声明的过程，仿佛是经过了精心设计、早有剧本的预设行为：先是坚持发布特立独行的广告来引发关注，进而被行政处罚后再引发进一步关注，然后发布声明继续引发持续的关注。

即便并非先行设定，也很难理解椰树集团的做法：为什么在受到处罚之后，不是积极寻求法律救济，而是发布一个与法律救济并无直接关系的声明；更无法理解的是，为什么隔几年就会因类似行为被处罚一次，继而重新引发类似舆论的关注。

这种擦边博眼球的行为，并不见得是受到赞誉的，但从流量的视角看，它是极为成功的，是符合市场逻辑的。社会对其“回应”的关注，恰好也在椰树自身设置的剧本之中。

椰树集团是一家具有相当知名度的企业，也为地方经济做出了相应的贡献，产品本身也在一定范围内受到了消费者的欢迎。这样的一家企业，本应着眼于做好产品，提升形象，吸引消费者，而不是靠剑走偏峰、打擦边球来吸引大众的关注。唯有如此，椰树集团所“担心”的，才真正不需要担心。

对于执法机关来说，既然认定椰树集团的行为是违法的，鉴于椰树集团长期以来开展同类风格的广告活动，就应该加强常态化监管，及时制止这样的违法行为出现，而不应该等到上级机关发来“转办函”之后才予处罚。否则，作为在地的监管机关，无法摆脱疏于监管的嫌疑，甚至可能被网友们质疑是否在客观上起到了配合违法者按剧本演出的作用。