在美国联邦最高法院推翻了美国施行已经半个世纪的 Roe v Wade
判例之后，很多人开始担心，这个保守派大法官相对于自由派大法官形成六比三绝对优势的最高法院，下一步还会推翻哪些美国人已经习惯了的宪法权力呢？
大多数人首先担心的就是和 Roe v Wade
判例类似的，和人类生育有关的一些判例。性是人类社会组织原则的一个重要话题，甚至从基础上规范了我们今天的日常社会。比如一夫一妻制，这并非是人类的生物属性。但是为了社会的稳定，我们的理性规定了我们采取这种最稳定的社会组织结构原则。但也许对于保守派大法官们来说，宗教的价值是更为重要的。宗教可以被认为是早期人类的一些比较粗糙的律法，因此毫无疑问地，宗教对性的关系，也有各自的原则。
基督教在原则上反对避孕和同性恋行为，比如被基督教封为圣人的奥古斯丁强烈地批评了那种不为生育目的而进行的性行为，认为使用避孕措施是
“淫荡的邪恶行为”。直到现代，性问题上较为保守的天主教依然反对人工避孕。在人类学家们的研究中发现，人类早期的价值观基本上都是集体主义的，而集体主义最显著的一个特点就是鼓励生育。人口上不来，集体的利益就无法得到保证。所以东西方虽然存在巨大不同，但对于没有后代这件事，基本上都是采取了谴责态度的。
避孕和同性恋，用产生后代这一条来衡量的话，都属于违反集体主义价值观的行为。因此这些行为得到肯定，只是人类近代的事情，是在人类社会个人主义价值观开始占上风之后，才逐渐形成的。这里插一句，中国的70
年代开始的计划生育政策不在其列，那也是典型的集体主义价值观的体现，目的不是为了个人的解放，而是为国家减轻人口负担。
所以即使在美国，个人主义价值观在民权运动中占上峰之前，对于避孕和同性恋的态度也是很负面的。最高法院判决宪法保护避孕和同性恋，是60
年代甚至21 世纪的事情了。
在推翻Roe v Wade
判例的判决书中，保守派大法官克拉伦斯托马斯写道：“最高法院必须重新审视并否决过去的对于避孕、同性性行为和同性婚姻权力的有历史决定意义的判决”。托马斯大法官还提到一个重要的原则，就是他反对“实质性程序正义”
Substantive due process。这是什么意思呢？首先说程序性程序正义Procedural due process
是说政府在剥夺公民的生命自由或财产的时候，需要遵循公平的审判程序。这很好理解。但 “实质性程序正义”
则是说，美国的宪法要求保障基本人权，对于政府立法（无论是联邦政府还是州政府）进行一定的限制，政府立法不能跨越基本人权的红线。这是为了防止多数人暴政的一种措施。但请注意，这一概念的提出，也基本上是近代才有的事情，最初使用这一个概念的判决，要等到
1950
年代了。这一法律概念援引的是美国宪法中的第五修正案，即公平审理案件原则；和第十四修正案，法律的平等保护原则。但是，这是存在争议的。正如我之前多次提到的，美国最高法院要进行法官立法，大法官人为解释甚至创造宪法中原本没有的概念，是存在风险的。如果大家仔细去阅读这两条修正案，可以看出，其中很难说完全包含现代的人权观念。因此
“实质性程序正义” 所要保护的基本人权，其实并不根植于 18、19
世纪的美国人订立的宪法和宪法修正案中，而是最高法院大法官通过普通法原则，法官造法来实现的。这不符合美国目前司法界流行的原意主义
（originalism）。保守派大法官托马斯要推翻这一原则，也就是情理之中的了。
托马斯大法官明确提出，他希望在推翻了Roe v Wade 之后，进一步推翻 1965
年的格里斯沃尔诉康纳狄克州案、2003 年的劳伦斯诉德克萨斯州案和
2015 年的奥贝格菲尔诉霍其斯案。
1965 年的格里斯沃尔诉康纳狄克州案，判处了 1873
年通过的一项法律违宪。这条法律叫康斯托克法，其中规定，任何传递（包括邮局）淫秽文学，避孕药，堕胎药，性玩具和带有任何性内容的信件，都是违法的。大家可以很明显在这项法律中看到宗教的影响。这一法律导致在美国实际上医生不敢向病人提供避孕的知识，因为这不可避免地要谈到避孕药和堕胎药，甚至和性行为有关的知识。到了
20
世纪初，随着观念的开化，康纳狄克州很多医生开设了生育指导的门诊，因此引来了官司。当时的美国最高法院，正是自由派一统天下，积极干预美国社会的沃伦法院。他们立刻通过法官造法，以七比二的投票比例，康斯托克法违反了基本人权，因此违宪。什么基本人权呢？没错，又是隐私权。第五和第十四修正案是否真的保护了隐私权？这存在广泛争议。请注意，如今推翻
Roe v Wade
判例，恰恰是因为如今的保守派主导的最高法院，认为美国宪法及其修正案根本就没有保护什么隐私权。那么，顺理成章地，如果 Roe v
Wade
判例因此理由而被推翻，那么建立在同样法理基础上的格里斯沃尔诉康纳狄克州案的判例当然应该被推翻。而如果这一判例被推翻，就很可能恢复康斯托克法，淫秽物品不能传播，避孕药和堕胎药不允许销售。我们就一夜回到
19 世纪，那肯定是一个圣洁的美国！
2003
年的劳伦斯诉德克萨斯州案推翻的是索多玛法。圣经中描述了索多玛城因为不禁止同性恋行为（主要是男性同性恋行为）而遭到上帝的惩罚。在
1962 年之前，美国所有的州都认为男性同性恋行为是极大的罪恶，最高可被判 15 年监禁。这一类法律一直到 2003
年，通过劳伦斯诉德克萨斯州一案，才由六比三的投票比例，被美国联邦最高法院判处违宪。而所使用的理由，依然是其违反了第十四修正案对隐私权的所谓保护。同理，既然
Roe v Wade
被推翻，如今的保守的最高法院认为美国宪法不保护隐私权，那么自然，劳伦斯诉德克萨斯州案判例也很可能被推翻。我的同性恋朋友们，好日子到头了。
不必再细说，2015
年的奥贝格菲尔诉霍其斯案，同性恋婚姻被判合法，也依然援引的是第十四修正案的条款。请注意，这个倒霉的第十四修正案是哪一年通过的呢？是1868
年，也就是美国南北战争之后通过的。这个时期的美国立法者，打死都不会想到同性恋婚姻居然被这一条法律所保护。这只能是通过具有现代观念的大法官，通过
“实质性程序正义” ，通过法官造法，来引入的。因为，如果不这么做，那么在美国极其僵硬，门槛极高的修宪程序面前，宪法严重落后于时代，21
世纪的美国人就只能生活在 18、19 世纪的美国人制定的社会框架中了。而这，也是保守派大法官们努力的目标。
托马斯大法官在他的判词中写道：“任何实质性正当程序的决定，都是明显错误的。我们有责任推翻这些先例中确立的错误。”
没错，我们应该永远忠于那些 18、19
世纪立法者们订立的宪法。美国的现行宪法根本不保护现代意义上的基本人权，因为他们根本不是一个时代的产物。
我无意攻击托马斯大法官本人，在我看来，他是一个近乎完美的法律工具人。但是，托马斯大法官的一个行为引起了我的注意。他在自己的判词中，只字不提
1967 年的莱文诉弗吉尼亚案。这一案件不但也是引用了第十四修正案，也是采取了 “实质性程序正义”
原则；而且作为先前的判例，被我们前面提到的 2003 年的劳伦斯诉德克萨斯案和 2015
年的奥贝格菲尔诉霍其斯案的判决多次引用。换句话说，如果要推翻最高法院关于同性恋权益的判例，就应该同样推翻 1967
年的这个莱文诉弗吉尼亚案。但为什么托马斯大法官只字不提这一判例呢？原因很简单。这一判例否决的是美国之前的异族之间不允许通婚的法律，而托马斯大法官本人，就是黑人和白人结婚。
所以我之前说过，不要认为这些最高法院大法官都是一些道德完美的人。不，他们同样懂得保护自己的利益，同样会撒谎，也同样会一碗水端不平。
但这是不是意味着这三个判例很快就会被推翻呢？这很难说。虽然托马斯大法官试图不遗余力地推翻这三个判例，但卡瓦诺在自己的判词中，却明确保证避孕和同性恋婚姻的判例不会受到威胁。我们是否能完全相信卡瓦诺呢？一般来说，大法官在自己判词中明确写下的话，是不好反悔的。换句话说，如果最高法院就此投票，保守派将失去卡瓦诺的一票，而无法达成多数。但是，卡瓦诺本人的信用记录并不好。我们之前提到过，卡瓦诺在争取担任最高法院大法官的过程中，欺骗了科林斯参议员，保证自己不会推翻
Roe v Wade
判例，但最终，他依然投票推翻了这一判例。因此，我们是否能相信卡瓦诺，这需要打一个问号。但就目前来说，最高法院还没有打算审理关于避孕和同性恋婚姻的案子的日程表。可以说这不是迫在眉睫的危险。
真正迫在眉睫的危险来自平权法案。今天我们没有时间来讲这个问题了，值得大家注意的是，在最高法院的日程表上，已经接受了两个关于平权法案的案子，在大学里推行种族平等的好日子，很可能也快到头了。这是我们下一步需要关注的。
Eric 2022 年 6 月30 日
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